Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на И. С., чрез адв. Н. като процесуален представител, против решение № 192 от 15.10.2020 г., постановено по адм. дело № 295/2019 г. по описа на Административен съд - Ловеч. Излагат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Иска се неговата отмяна и постановяване на друго, с което да се отмени оспорената заповед. Касаторът претендира присъждане на направените по делото разноски за двете инстанции.

Ответникът - кметът на община Л., в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение.

Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна срещу неблагоприеятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.

П. Аивен съд - Ловеч от жалбоподателя е оспорена заповед № З-910/13.06.2019 г. на кмета на община Л., с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 223, ал. 1, т. 8 и чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж: "гараж № 8", с неустановен собственик, разположен в УПИ ІІ, кв. 42 по плана на гр. Л., изпълнен без одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж.

С обжалваното решение оспорването е отхвърлено като неоснователно.

За да постанови този резултат, съдът приема, че заповедта е издадена от компетентен орган в условията на заместване, при спазване на изискванията за форма съгласно чл. 59, ал. 2 АПК, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби. Обосновава извод за установен незаконен строеж, изпълнен без разрешение за строеж през 1995-1996 г., неотговарящ на условията за търпимост съгласно §16 ДР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, поради което подлежи на премахване. Решението е валидно, допустимо и правилно.

Относимите за спора факти са установени след обстоен анализ на приетите по делото доказателства, вкл. заключението на съдебно-техническата експертиза. Обсъдени са възраженията и доводите на страните. Фактическите констатации се подкрепят от събраните доказателства. Въз основа на тях са изведени законосъобразни и обосновани правни изводи.

Правилно е заключението на съда, че оспорената заповед е валиден акт като издаден от компетентен орган при условията на заместване. Подписана е от заместник-кмета на общината по време, през което по силата на изрична заповед № 3-834/29.05.2019 г. същият изпълнява функциите на кмета поради отсъствие на последния, като отсъствието на датата на издаване на оспорения акт е безспорно установено. За периода на заместване заместващият изпълнява правомощията на титуляра в пълен обем, като издадените актове са от името на замествания орган (в този смисъл ТР № 4/22.04.2004 г. на Общото събрание на колегиите на ВАС). В случая оспорената заповед е издадена от името на кмета на община Л., поради което той правилно е конституиран като ответник по делото съгласно чл. 153, ал. 1 АПК. Предвид изложеното възражението на касатора за липса на материална компетентност на подписалото заповедта лице е неоснователно.

Законосъобразно и обосновано съдът приема, че оспорената заповед отговаря на изискванията за форма и при издаването й не са допуснати съществени нарушения на установената в чл. 225а, ал. 2 ЗУТ процедура, както и че е постановена при правилно приложение на материалния закон.

Строежът е индивидуализиран по вид и предназначение в заповедта и констативния акт към нея. Той представлява гараж, за който не е одобрен инвестиционен проект и не е издадено разрешение за строеж, каквито се изискват както по чл. 55 ЗТСУ отм. , така и по чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 ЗУТ. При липсата на строителни книжа административният орган и съдът извеждат правилен извод, че гаражът е незаконен по силата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ.

Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че при издаване на оспорената заповед са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В ЗУТ е налице специална разпоредба - чл. 225а, ал. 2, според която заповедта по ал. 1 се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2. Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Когато нарушителят е неизвестен, каквато е настоящата хипотеза, копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и на определените за това места в сградата на общината, района или кметството. След като извършителят на строежа е неизвестен към момента на образуване на административното производство, за административния орган не е налице задължение да го уведоми, а да спази процедурата по чл. 225а ал. 2 изр. последно, което в случая е и направено. Предвид това и след като жалбоподателят упражнява правото си на жалба в резултат на узнаване за оспорената заповед от поставеното копие на строежа, то не е допуснато нарушаване или ограничаване на правото му на защита, тъй като има възможност да релевира всичките си възражения в съдебното производство, което е сторено. С оглед изложеното не е налице соченото от касатора нарушение на чл. 168, ал. 4 (отм., ДВ, бр. 15/2021 г.) АПК, изразяващо се в незаконосъобразна преценка на съда относно липсата на основание за отмяна на оспорената заповед по чл. 146, т. 3 АПК, която последица изрично е предвидена в чл. 168, ал. 5 (отм.) АПК.

Неоснователен е доводът в касационната жалба, направен и в първоинстанционното производство, че гаражната клетка представлява преместваем обект по смисъла на § 5, т. 80 ДР ЗУТ, тъй като не е прикрепен трайно към поземления имот. При правилно тълкуване на нормите на чл. 56 и чл. 57 ЗУТ и съобразявайки се с дефиницията, дадена в § 5, т. 80 ДР ЗУТ, както и с трайната съдебна практика по аналогични случаи, законосъобразно съдът приема, че разграничителният критерий за определяне на един обект като преместваем или строеж освен конструктивните му особености и начина на прикрепване към терена, е неговото предназначение. В случая предмет на премахване е гараж, който е строеж съгласно § 5, т. 38 ДР ЗУТ и представлява постройка на допълващото застрояване - чл. 42 ЗУТ, а не преместваем обект. От събраните в съдебното производство писмени доказателства не може да се изведе извод за наличието на одобрен инвестиционен проект. Дори и такъв да е налице, то липсата на строително разрешение е достатъчно да обуслови премахването му в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ.

Обосновано съдът приема, че строежът не е търпим. Гаражът попада върху имот, общинска собственост. Изграден е през 1995-1996 г., поради което за преценката относно неговата търпимост е приложима нормата на § 16, ал. 2 ЗУТ. Строежът не е деклариран като незаконен пред одобряващите органи, като заплащането на данък за него не води до извод, че е изпълнено законовото изискване. Освен това той не е допустим както по правилата към момента на изпълнението му и по действащия план от 1989 г. Разположен е частично в урегулиран поземлен имот, предназначен за други мероприятия и върху паркинг към обслужваща улица. При реализиране на предвидените мероприятия гаражът не може да съществува на място. Неправилно съдът обсъжда предпоставките на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, който е приложим само по отношение на строежи, изградени в периода 02.01. - 31.03.2001 г., но това не се отразява на крайния му извод за законосъобразност на оспорената заповед.

Възражението в касационната жалба за нарушаване на принципите за съразмерност и пропорционалност по чл. 6 АПК е неоснователно. При издаването на заповеди по чл. 225а ЗУТ административният орган действа служебно, а не в условията на оперативна самостоятелност и за него не е налице друга законова възможност освен да разпореди премахването на констатиран незаконен строеж, който не е търпим. Доколкото целта на ЗУТ е да не се допуска и да се отстранява незаконното строителство, то намесата на държавата, съответно на общинската администрация в случая е напълно пропорционална на предвидената в закона цел. Премахването на незаконния строеж, изпълнен без строителни книжа и при липса на предпоставките за търпимост е единственият способ, чрез който може да се постигне тази цел. Неиздаването на заповеди за други подобни незаконни строежи на територията на община Л. не съставлява основание да се приеме нарушаване на принципа за съразмерност.

Като достига до извод, че в случая е налице безспорно установен незаконен строеж съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, подлежащ на премахване и отхвърля жалбата против оспорената заповед, първоинстанционният съд постановява решението си в съответствие с материалния закон.

Не са налице сочените от касатора отменителни основания на чл. 209 АПК, поради което съдебният акт като правилен следва да бъде оставен в сила.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 192 от 15.10.2020 г., постановено по адм. дело № 295/2019 г. по описа на Административен съд - Ловеч. Решението е окончателно.