Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция „Управление на териториално сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган по програма Интеррег V-A, Гърция-България 2014-2020 срещу решение №188/14.09.2020 година на Административен съд гр. К. по адм. д. №208/2020 година. С последното е отменено негово решение №РД-02-14-418/04.06.2020 година, за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор №178/08.05.2018 година с „Парсек груп“ ЕООД.Рира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че поръчката е открита с решение №КО-04/03.01.2018 година, при краен срок за депозиране на оферти-02.02.2018 година. О. К е заложила критерий за подбор „реализиран минимален общ оборот за последните три приключили години“, за доказване на който е изискала заверено копие от годишните финансови отчети или техни съставни части за 2014, 2015 и 2016 година. Предвид факта, че преценката относно възможностите на кандидата е към датата на подаване на офертите с краен срок 02.02.2018 година, при приключила финансова 2017 година към датата на обявяване на поръчката и по време на срока за подаване на оферти (при приложение на пар. 1, т. 14 от ДР на ЗСч (ЗАКОН ЗА СЧЕТОВОДСТВОТО)), неправилно възложителят не включил при определяне на критерия за оборот приключилата финансова 2017 година. По този начин обосновава нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от същия нормативен акт, което представлявало нередност по т. 11, б.“б“ от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №57/28.03.2017 година. За тази нередност, с решение №РД-02-14-418/04.06.2020 година, органът определил финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор №178/08.05.2018 година с „Парсек груп“ ЕООД. Като отменил този административен акт, първоинстанционният съд постановил неправилен съдебен акт, който следвало да бъде отменен и вместо него постановен друг, с който жалбата на община К. да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът, община К., не взема становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд намира същата за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. К. е образувано по жалба на община К. срещу решение №РД-02-14-418/04.06.2020 година на директора на Дирекция „Управление на териториално сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган по програма Интеррег V-A, Гърция-България 2014-2020. Със същото, на община К. е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор №178/08.05.2018 година с „Парсек груп“ ЕООД за нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от същия нормативен акт, представляващо нередност по т. 11, б.“б“ от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №57/28.03.2017 година.

За да отмени оспорения административен акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. Обосновал е, че в действителност съобразно фактите последните три финансови години, за които се доказва общ оборот са 2015г., 2016г. и 2017 година, предвид разпоредбата на пар. 1, т. 14 от ДР на ЗСч (ЗАКОН ЗА СЧЕТОВОДСТВОТО), но констатираното несъответствие относно периода на последните финансови години, касаело неяснота в законосъобразно поставен критерий за подбор, която можела да се отстрани по реда на чл. 33 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) с искане за разяснение. При посочените съображения, съдът обосновава липса на нарушение, което да представлява нередност. Решението е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон: Страните не спорят по фактите:

О. К, като бенефициер по договор, финансиран със средства от ЕСИФ, е провела обществена поръчка с предмет „Преустройство на част от сграда на бивша Районна болница в медицински център, финализирала с договор №178/08.05.2018 година с „Парсек груп“ ЕООД.

Процедурата е открита с решение №КО-04/03.01.2018 година, при краен срок за депозиране на оферти - 02.02.2018 година.

О. К е заложила критерий за подбор „реализиран минимален общ оборот за последните три приключили години (2014, 2015 и 2016 г.)“ – дял V, т. 2 „Минимални изисквания за икономическо и финансово състояние“, подточка 2.1., за доказване на който е изискала заверено копие от годишните финансови отчети или техни съставни части за 2014, 2015 и 2016 година, съответни справка за реализиран общ оборот по години.

Касационната инстанция не споделя извода на първоинстанционния съд, че предвид редакцията на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП към датата на обявяване на поръчката, 03.01.2018 година, към този момент липсва регламентирано изискване за реализиран общ оборот за последните три приключили финансови години, поради което и не се констатира нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Касационната инстанция споделя извода, че преценката относно възможностите на кандидата досежно всеки един критерий за подбор, е към датата на подаване на офертата, в случая с краен срок на подаване на офертите 02.02.2018 година. По време на целия срок за подаване на оферти от участниците, финансовата 2017 година е приключила (при съобразяване на пар. 1, т. 14 от ДР на ЗСч (ЗАКОН ЗА СЧЕТОВОДСТВОТО)), поради което незаконосъобразно възложителят я е изключил посредством изричното изписване на годините, за които се прилага изискването.

Касационната инстанция не споделя извода на административния съд, че констатираното несъответствие относно периода на последните финансови години, касае неяснота в законосъобразно поставен критерий за подбор, която може да се отстрани по реда на чл. 33 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) с искане за разяснение. Поставеното изискване е ясно и защитавано от общината като законосъобразно.

Касационната инстанция споделя мотивите на административния орган за неоснователност на възражението на общината, че ако от участника се изиска справка за оборот за 2017 година, се поема риск същата да е с неверни данни, предвид липсата на официални документи – годишен финансов отчет, към този момент предвид датите на обявяване на поръчката и тази, на която изтича срока за подаване на оферти. Към момента на подаване на офертите, участниците единствено декларират покриването на изискването за икономическо и финансово състояние, попълвайки изискуемата информация в ЕЕДОП-а. На този етап те не представят нито заверено копие от годишния финансов отчет (ГФО), нито справка по години за реализиран общ оборот. Дори и комисията да използва възможността по чл. 67, ал. 5 ЗОП и да изиска документи за доказване на информацията в ЕЕДОП, доказването може да се реализира и чрез друг относим и допустим документ.

Касационната инстанция споделя извода на административния орган, че посочвайки конкретно 2014г., 2015г. и 2016 година като години, за които се доказва общия годишен оборот, възложителят необосновано е ограничил участието на лица с реализиран оборот за 2017 година. Изключването на 2017 година от обхвата на приключилите финансови години за целите на критерия за икономически и финансови възможности не е обосновано от спецификите на процеса по приключване на счетоводната година, нито от специфики на предмета на поръчката.

Горното обосновава извод за нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от същия нормативен акт, което представлява нередност по т. 11, б.“б“ от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №57/28.03.2017 година. За тази нередност, с решение №РД-02-14-418/04.06.2020 година, органът правилно определил финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор №178/08.05.2018 година с „Парсек груп“ ЕООД.

Като е отменил този административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него постановен друг, с който жалбата на община К. да бъде отхвърлена като неоснователна.

Обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Същият е съобразен и с целта на закона. Посредством поставеният критерий за подбор необосновано и незаконосъобразно се ограничава участието в процедурата по възлагане на обществената поръчка на лица с реализиран оборот за 2017 година, което безспорно нарушава забраната за необосновано ограничаване на конкуренцията.

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски за две съдебни инстанции в размер на 281.09 лева, от които по 100 лева юрисконсултско възнаграждение за всяка съдебна инстанция и 81.09 лева заплатена държавна такса за касационна инстанция.

Предвид гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №188/14.09.2020 година на Административен съд гр. К. по адм. д. №208/2020 година, В. К. П:

ОТХВЪРЛЯ ЖАЛБАТА НА община К. срещу решение №РД-02-14-418/04.06.2020 година на директора на Дирекция „Управление на териториално сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган по програма Интеррег V-A, Гърция-България 2014-2020 година.

ОСЪЖДА община К. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 281.09 лева (двеста осемдесет и един лева и девет стотинки), разноски по делото.

Решението е окончателно.