Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно -осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на Директора на Дирекция "ОУИ", гр. С. при ЦУ на НАП против Решение № 9/15.02.2010 год. на Административен съд – София - град, Първо отделение, деветнадесети състав, постановено по адм. д. № 7988 по описа за 2009 год. на този съд, с което е отменен по жалба на „Л. Н." АД, гр. С., представлявано от изпълнителните директори И. Д. Л. и К. Р. Р. акт № 2000900645/22.04.2009 год. на ТД на НАП – София град, потвърден с Решение № 1412/12.10.2009 год. на директора на Дирекция "ОУИ" – София при ЦУ на НАП, в частта, с която за данъчен период м. 01.06.2008 год. – 30.06.2008 год. на дружеството е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 97791, 02 лв. по фактури с № № 688, 689, 690 и 691, издадени на 27.06.2008 год. от „Г. К. И.” АД, извършени са корекции в декларирания ДДС за възстановяване за данъчния период и са определени задължения по ДДС в размер на отказаното право на приспадане на данъчен кредит, ведно с лихвите за просрочие. Присъдени са разноски. Касаторът твърди касационни основания, регламентирани в чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. По съображения, изложени в касационната жалба, претендира се отмяна на съдебното решение, както и присъждане на направените разноски.

Ответникът - „Л. Н." АД, гр. С., представлявано от изпълнителните директори И. Д. Л. и К. Р. оспорва касационната жалба в приложено по делото писмено възражение. Претендира потвърждаване на атакуваното съдебно решение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Първо "А" отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните касационни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледани по същество е неоснователна. Страните не спорят по фактите.

Предмет на спора пред Административен съд - София град е отказан данъчен кредит на „Л. Н." АД в размер на 97791, 02 лв. по фактура № 688/27.06.2008 год., фактура № 689/27.06.2008 год., фактура № 690/27.06.2008 год. и фактура № 691/27.06.2008 год., издадени от „Г. К. И." АД. Процесните фактури са с предмет ап. 2 и ап. 3 във вила „Е"АД, за които са издадени фактури с № № 688, 689, 690 и 691 всички от дата 27.06.2008 год., данъчното събитие е настъпило на 27.06.2008 год., а не на 29.03.2006 год. както е приел органа по приходите. Фактурите са издадени за извършени доставки на четири броя апартаменти във вили тип „Е"АД на „Л. Н. "АД с Нотариален акт № 29 от 27.06.2008 год. Съгласно чл. 25, ал. 2 от ЗДДС данъчното събитие възниква на датата, на която собствеността върху стоката е прехвърлена или услугата е извършена. Данъчното събитие по тези доставки е настъпило на датата на сключване на Нотариален акт № 29, а именно на 27.06.2008 год. „Г. К. И." АД фактически е предоставило апартаментите на „Л. Н." АД в деня на сключване на нотариален акт № 29 т. е. на 27.06.2008 год., тъй като в т.IV от нотариалния акт изрично е посочено, че владението е предадено в деня на сключване на нотариалния акт. Фактурите за извършените от „Г. К. И."АД доставки са издадени в законоустановения 5-дневен срок. Данъчната основа по фактурите е пазарната цена на имотите, за което в хода на ревизионното производство са представени писмени доказателства. Незаконосъобразно и в противоречие с чл. 223 от ЗЗД и чл. 130 от ЗДДС органа по приходите е приел, че сделката по Нотариален акт № 157 от 29.03.2006 год. представлява бартер и замяна. Нотариален акт № 157 от 29.03.2006 год. не обективира договор за замяна, тъй като със същият „Г. К. И."АД не е извършило каквото и да било прехвърляне на собственост или учредяване на вещни права върху недвижими имоти в полза на „Л. Н."АД т. е. не е извършило доставка. За да е налице договор за замяна следва да се извършват две насрещни престации. С нотариалния акт „Г. К. И." АД е поело задължение да построи и да прехвърли на „Л. Н." АД собствеността върху 6 броя къщи (тип „Кристина" и тип „Ана"), разположени по две в част Първа, част Втора и част Трета на изграждащия се голф - комплекс в местността „Яйкъна" в землището на град Долна баня. Към момента на сключване на Нотариален акт № 157 от 29.03.2006 год. къщите не са съществували, тъй като не са били построени. В нотариалния акт къщите не са индивидуализирани, а са посочени само родово. С нотариалният акт от 29.03.2006 год. „Г. К. И." АД не е учредил в полза на „Л. Н." АД право на строеж за изграждането на къщи за да може да се счита, че „Л. Н." АД придобива собствеността върху къщите, които ще бъдат изградени, с оглед разпоредбата на чл. 63, ал. 1 от Закона за собствеността. Съгласно чл. 6, ал. 1 от ЗДДС доставка на стока по смисъла на закона е прехвърлянето на право на собственост или друго вещно право върху стоката. В случая към датата 29.03.2006 год. не е била налице доставка на стока от „Г. К. И." АД към „Л. Н." АД по смисъла на чл. 6 от ЗДДС. Към датата 29.03.2006 год. не е била налице и доставка на услуга от „Г. К. И." АД към „Л. Н." АД по смисъла на чл. 9 от ЗДДС, тъй като вещно право на строеж за изграждането на къщи не е било учредено в полза на „Л. Н." АД за да може да се счита, че СМР които ще се извършват са за „Л. Н." АД.

Обжалваното решение е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила с настоящите мотиви.

Не са налице касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на решението на Административен съд – София – град.

С оглед изхода от спора, касационната инстанция не присъжда юрисконсултско възнаграждение на Д "ОУИ" - гр. С., а дружеството не е поискало заплащане на разноски.

Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, Първо "А" отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА

Решение № 9/15.02.2010 год. на Административен съд – София - град, Първо отделение, деветнадесети състав, постановено по адм. д. № 7988 по описа за 2009 год. на този съд. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Й. К.в секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ М. Ч./п/ М. М. М.Ч.