Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. с § 4 от ПЗР на АПК, във вр. с чл. 131 и следв. от Данъчния процесуален кодекс /ДПК/, отм. във вр. с § 5, ал. 4 от ПЗР на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по жалби на “Кимко – София” ООД, представено от управителя С. К. и от адв. Х. Х., срещу решение от 28.06.2011 г. на Софийски градски съд /СГС/ по адм. д. № 871/2004 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу данъчен ревизионен акт № 471/ 27.07.2002 г., на ДП”Възраждане” ТДД-гр. С. в частта, в която е потвърден с Решение №548/24.03.2003г., и Решение № 1318/08.07.2003 г.,с което е поправено първото, издадени от Директора на Регионална данъчна дирекция гр. С.. Касационните оплаквания са за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон и съществените процесуални правила. Според касатора неверни са изводите на съда за валидност на ДРА и за отсъствие на предпоставките за правото да данъчен кредит. Иска се отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на спора по същество с прогласяване нищожността на ДРА или отмяната му, а евентуално – връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на СГС. Претендират се разноските по производството.

Ответникът по касация – директора на Дирекция “ОУИ” - София не изразява становище по жалбата.

Заключението на прокурора е за неоснователност на жалбата.

При обсъждане на доводите на страните и в обхвата на проверката по чл. 218 от АПК, съдът прие за установено следното:

С оспорения пред СГС ДРА е установено в тежест на “Кимко - София” ООД задължение за ДДС в общ размер 45 572.23 лева заради отказ на данъчните органи за признаят правото му на приспадане на данъчен кредит по получени от дружеството облагаеми доставки в ревизирания период 01.01.1997 г. – 31.12.2001 г. с доставчици ЕТ "Рай 2001-Р. Х.", ЕТ" Доверие 95 -Ц. С.”, ЕТ ”Р. Й. - Еделвайс", ЕТ "Хавел 93 – Д. Х.", ЕТ "Олимпия 1 – О. К.”, ЕТ "Санел -М. С.", "Респра" ЕООД, ЕТ "Ники 2 – А. К.", ЕТ "Саламандър - Д. И.",, ЕТ"Есперанса - К. Н." и ЕТ "Тамая - Т. Я.. Определена е и лихва в размер 10 274.64 лева. Данъчният орган е основал отказа си за признаване на данъчен кредит по отношение на ЕТ “Олимпия 1 – О. К.” и на ЕТ “Санел – М. С.” на разпоредбите на чл. 35, ал. 3 от ППЗДДС отм. ; за ЕТ" Доверие 95 -Ц. С.” с позоваване на чл. 109, ал. 11 от ДПК отм. , а за останалите доставчици – чл. 64, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 55, ал. 6 от ЗДДС отм. . Правното основание за отказа по доставката на ЕТ" Доверие 95 -Ц. С.” е поправено с решение № 548/24.03.2003 г. на регионалния данъчен директор с визиране на чл. 64, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 55, ал. 6 от ЗДДС отм. със същото решение е отменен ДРА за определеното задължение над 32 622.74 лева и съответната лихва. Решаващият орган е поправил акта си с последващо решение № 1318/08.07.2003 г. по реда на чл. 120, ал. 7 от ДПК отм. , като е изяснил волята си за отмяна на ДРА за разликата над 45 177.57 лева.

Първоинстанционният съд е приел, че ревизионното производство е протекло при спазване на административнопроизводствените правила, а оспореният пред него ДРА е издаден от компетентен орган. Изследвал е промяната в разпоредбата на чл. 68 от ДПК отм. и въвеждането с новелата от ДВ бр. 45 от 2002 г. на нова алинея 5, установяваща срок за приключване на ревизията. Съдът се е позовал на служебно познание за съществуването на заповед на териториалния данъчен директор за предоставяне на компетентност на началника на сектор “Данъчни ревизии” да издава актове за възлагане на данъчни ревизии. С арг. от чл. 108, ал. 8 от ДПК отм. са възприети фактическите установявания в ДРА. Отречено е да са установени различни факти в хода на съдебното дирене, включително от събраните писмени доказателства и приетите експертизи. Предпоставките на правото на приспадане на данъчен кредит по чл. 64 от ЗДДС са отнесени към доставките по доставчици, за да се обоснове отсъствието им. Решението е неправилно.

Настоящият състав на Върховния административен съд не споделя изводите в първоинстанционното решение относно компетентността на данъчните органи, участвали в ревизионното производство. Началото на административното производство е поставено с акт за възлагане на данъчна ревизия №3/09.01.2002г. Той изменен с АВДР №42/21.01.2002г., като срокът на ревизията е продължен до 31.03, 2002г. Последващо изменение е извършено с АВДР №300/29.03.2002г. за удължаване на срока на ревизията до 30.04.2002г. и с АВДР №471/29.04.2002г., с който срокът на ревизията е продължен до 20.07.2002г. Всички АВДР са издадени от Н. Б. И. на длъжност Началник на ДП “Ревизии” в ДП „Възраждане", при ТДД-София. Кръгът на органите компетентни да възложат данъчна ревизия е лимитативно изброен в трите точки на чл. 68, ал. 1 от ДПК отм. . Поставянето на началото на ревизионното производство от компетентен орган е предпоставка за правомерността на всички последващи процесуални действия в това производство, включително и на заключителния му акт – ДРА. Началниците на звеното за ревизии в съответното данъчно подразделение не са в кръга на органите по чл. 68, ал. 1 от ДПК отм. . Правомощието за възлагане на ревизии на териториалния данъчен директор /чл. 68, ал. 1, т. 1 ДПК/ и това на главния данъчен директор /чл. 68, ал. 1, т. 3 ДПК/ са делегируеми. Доказателства за акт на делегация в полза на органа издал процесните АВДР не са събрани. Събирането на такива доказателства е допуснато с определение в о. с.з. на 09.11.2010 г., като е задължен ответника да представи доказателства за компетентността на издателя на тези актове. Без представянето на изисканите писмени доказателства /и то при надлежно съобщено на ответника определение за вмененото му процесуално задължение/ в следващото открито заседание на 22.03.2011 г. съдът е приел делото за изяснено от фактическа страна. В оспореното решение се е позовал на служебно известен нему факт за съществуването на заповед делегираща компетентност по чл. 68, ал. 1, т. 1 от ДПК отм. . За това познание съдът не е съобщил на страните, каквото процесуално задължение има по чл. 128, ал. 1 от ДПК отм. . Според тази разпоредба, а и според аналогичните такива в чл. 127, ал. 1 от отменения ГПК и в чл. 155 от действащия ГПК, предпоставка за изключване от обсега на доказване на общоизвестните и служебно известните факти е съобщаването на това извънпроцесуално знание на страните. Щом такова съобщаване не е извършено и при процесуалните обструкции на ответника да представи изисканите писмени доказателства оправдано е правното очакване на жалбоподателя за използване от съда на способа по чл. 128, ал. 2 от ГПК отм. за преодоляването им.

Тежестта на последиците от липсата на компетентност на органа, с чийто акт е образувано ревизионното производство, който са свързани с валидността на ДРА, изключва дължимостта на обсъждане на основанията, водещи до унищожаемостта му. Тъй като са налице процесуалните опущения на първоинстанционния съд в установяване на фактите от значение за преценката на компетентността, то следващите от чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК последици са за отмяна на оспореното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане на делото от първостепенния съд следва да съобрази дейността си в процеса по доказване с дадените по-горе указания.

Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, Първо отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение от 28.06.2011 г. на Софийски градски съд /СГС/ по адм. д. № 871/2004 г.

ВРЪЩА ДЕЛОТО за ново разглеждане от друг състав на Софийски градски съд. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ З. Ш. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ М. Д./п/ Б. Ц. Б.Ц.