Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Университет „Проф. д-р А. З”, [ЕИК] срещу Решение №6035 от 03.11.2020 г. на Административен съд, София град, по административно дело №1986/2020 г.
С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Университет „Проф. д-р А. З” срещу Решение №0408-1 от 23.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014 – 2020 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договори по обособени позиции 1, 2, 4 и 5, сключени въз основа на обществена поръчка с предмет „Доставка и инсталиране на оборудване по проект „Изграждане и развитие на Център за компетентност „Чисти технологии за устойчива околна среда – води, отпадъци, енергия за кръгова икономика“ за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).
Касационният жалбоподател – Университет „Проф. д-р А. З”, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Счита, че в нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК съдът не е обсъдил две от наведените от жалбоподателя възражения в първоинстанционното производство.
Твърди, че първоинстанционният съд, в разрез с приетото от него, че предметът на обществената поръчка включва гаранционно поддържане на оборудването, е обосновал извод, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Наличието на сервизна база е пряко свързано с осигуряването на гаранционната поддръжка на оборудването, което пък е предмет на обществената поръчка. Ценовата оферта, която участниците подават още на етап кандидатстване в процедурата по обществената поръчка, следва да включва и стойността на дейностите по приемане, транспортиране, отстраняване на дефекти и връщане на съответното оборудване на възложителя. Ангажирането на сервизна база, което според съда е ограничително изискване, е от значение за представянето на адекватна оферта от съответните кандидати в частта относно стойността на разходите за гаранционна поддръжка на доставеното оборудване.
Сочи, че заплатената от университета цена е с около 0, 3 % по-висока от пазарната цена на доставката и именно със сумата от 2283 лева би следвало да се приеме, че е бил ощетен бюджетът на Съюза, като неправилно съдът е приел, че приетата по делото експертиза е неотносима към спора.
Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски съгласно представен списък. Касаторът се представлява от адв. Д. Л..
Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014 – 2020 г. счита същата за неоснователна.
Счита доводите на касатора за допуснати нарушения на чл. 172а, ал. 2 АПК за неоснователни като съдът е обсъдил всички относими факти и обстоятелства по случая. Прави анализ на процесния критерий за подбор като счита за правилен извода на съда за осъществено чрез него нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, тъй като изискването е не на етап сключване на договора, а на етап кандидатстване. Излага значението на декларирането на съответствието с критериите за подбор в ЕЕДОП.
Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник М. К..
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е основателна.
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:
На 30.03.2018 г. между Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014 – 2020 г., от една страна, и Софийски университет „Св. К. О“ (водеща организация) и още седем бенефициера, между които Университет „Проф. д-р А. З”, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 23 667 925.86 лв. за проект „Чисти технологии за устойчива околна среда – води, отпадъци, енергия за кръгова икономика“.
На 21.05.2019 г., с Решение №РД-112, ректорът на Университет „Проф. д-р А. З” открива процедура за открита обществена поръчка с предмет „Доставка и инсталиране на оборудване и обучение по проект „Изграждане и развитие на Център за компетентност „Чисти технологии за устойчива околна среда – води, отпадъци, енергия за кръгова икономика“ с 5 обособени позиции.
В обявлението и утвърдената документация възложителят е поставил критерий за подбор:
„Участникът да разполага със сервизна база. Доказване: Участникът (допусната е техническа грешка, като е посочено „възложителя”) следва да попълни част IV: „Критерии за подбор”, Раздел В от еЕЕДОП, с посочване на информация за сервизната база, която ще бъде на разположение за изпълнение на поръчката.”.
На 19.08.2019 г. Университет „Проф. д-р А. З” сключва с „Аквахим“ АД договори за обществена поръчка по обособена позиция 1 и 2.
На 19.08.2019 г. Университет „Проф. д-р А. З” сключва с „ЛабТрейд ВиА“ ООД договор за обществена поръчка по обособена позиция 4.
На 19.08.2019 г. Университет „Проф. д-р А. З” сключва с „ИноваКомерс“ ЕООД договор за обществена поръчка по обособена позиция 5.
На 19.11.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014 – 2020 г. уведомява Университет „Проф. д-р А. З” за установени нередности в обществената поръчка с предмет „Доставка и инсталиране на оборудване и обучение по проект „Изграждане и развитие на Център за компетентност „Чисти технологии за устойчива околна среда – води, отпадъци, енергия за кръгова икономика“ по обособени позиции 1, 2, 4 и 5 и предстоящо определяне на финансови корекции.
На 02.12.2019 г. Университет „Проф. д-р А. З” представя възражение.
На 23.01.2020 г., с Решение №0408-1, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014 – 2020 г., определя на Университет „Проф. д-р А. З” финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договорите за обособени позиции 1, 2, 4 и 5 за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирани по т. 11, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
В хода на съдебното производство органът представя доказателства за компетентност – Заповед №РД-12-251 от 30.10.2017 г. на министъра на образованието и науката.
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.
Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен.
С оглед на мотивите на оспорения акт съдът приема, че макар гаранционното обслужване на стоките - предмет на доставка по обявената поръчка, да е формулирано като част от предмета на поръчка, то на етап „Критерии за подбор" така въведеното изискване се явява дискриминационно и ограничително, тъй като създава административна тежест за всеки от участниците в процедурата, който следва да разполага със сервизна база още при кандидатстване, без да знае дали ще бъде определен за изпълнител на обществената поръчка. Осигуряването на сервизна база би могло да бъде свързано с допълнителни дейности и финансов ресурс, за да се отговори на така поставеното изискване на етап подаване на документи. По този начин възложителят изисква предварително изпълнение от страна на участника на въпросното изискване - на етап подбор, вместо на етап изпълнение.
Първоинстанционният съд счита, че възложителят е следвало да предвиди конкретни изисквания, с които потенциалните участници да се съобразят, а не да поставя наличието на сервизна база като условие за допустимост на офертата. В случая изискването на етап кандидатстване участниците (не избрания изпълнител, а всички участници) да предоставят в ЕЕДОП информация за сервизната база, която ще бъде използвана, ако участникът бъде избран за изпълнител, според съда налага извода, че за да представят на етап кандидатстване достоверна информация за сервизната база, която ще бъде използвана, участниците следва да разполагат с нея още към момента на подаване на офертата, т. е. към този момент трябва да имат собствена или наета база, за да могат отнапред, при кандидатстването си да впишат информацията за нея в ЕЕДОП. В противен случай не биха отговаряли на изискванията за подбор, заложени от възложителя и декларираната в ЕЕДОП информация за сервизната база може да не кореспондира с действително осигурената такава.
За неоснователни са приети възраженията на възложителя, че заложените критерии се отнасяли към изпълнителя на обществената поръчка.
Съдът приема за осъществен и третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата, както и за правилно квалифицирани нередността по т. 11 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съответно по б. а) с оглед на броя на участниците в процедурата. С оглед на това за правилен приема определения процентен показател, който е съответен на установеното в наредбата, както и за правилно определена основата на финансовите корекции.
Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.
Изводът на съда е неправилен.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.
Доводите на касатора за твърдените два порока на обжалваното съдебно решение се свеждат фактически до следното: 1.) процесните критерии за подбор са в съответствие с предмета на поръчката; и 2.) достатъчно е декларирането на обстоятелствата към датата на подаване на офертата.
Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП поставя пред възложителите две изисквания по отношение на критериите за подбор: 1.) да са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката и 2.) да са съобразени с нейния предмет, стойност, обем и сложност.
Органът твърди, че процесните критерии за подбор са в нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 2 и 3 ЗОП, т. е. че не са съобразени с предмета на поръчката. За да се оцени съответствието на критериите за подбор с предмета на поръчката е необходимо да се прецени дали тези критерии са подходящи, дали са съответни на предмета на поръчката.
По делото е безспорно, че част от предмета на процесната обществена поръчка е и гаранционното и сервизно обслужване на доставеното оборудване и апаратура. В документацията на поръчката е посочено, че изпълнителят поправя всички повреди за своя сметка като влага само нови части и компоненти, както и че всички разходи по това обслужване са за негова сметка, в т. ч. и транспортни разходи, когато е „необходим ремонт в сервиз на изпълнителя“. В проекта на договора за обществена поръчка и в сключените договори с изпълнителите – чл. 10, ал. 4, е установено задължението на изпълнителя да отстрани за своя сметка и в договорените срокове всички повреди, като използва само нови части и материали. В чл. 12, ал. 2 от договорите е установено задължението на изпълнителя да отстрани със свои сили и средства всички несъответствия на доставената апаратура и оборудване, а в ал. 3, че „Рекламационното съобщение на възложителя може да бъде изпратено по факс, телефон, електронна поща или обикновена поща. Изпълнителят е длъжен да изпрати свои квалифицирани представители на място за констатиране и идентифициране на повредата в срок не повече от 24 часа“. В чл. 13 е посочено, че „при наличие на повреда и/или дефект, която не може да се отстрани на място, транспортните разходи до съответния сервиз за отстраняване на повредите/дефектите са за сметка на изпълнителя“.
При така дефинираните задължения на изпълнителя наличието на сервизна база само по себе си не гарантира изпълнение на предмета на поръчката. Това, което гарантира изпълнението на поръчката е спазването от изпълнителя на задължението за реакция в определения срок, за влагането на нови части, за поемането на всички разходи по гаранционното обслужване, в т. ч. и транспортните, за наличието на квалифициран експерт, който да установи на място повредата и да я отстрани в установения срок. Тези мотиви изрично са посочени от органа в акта му – стр. 16, като органът сочи, че гаранционното обслужване, с оглед на поставените изисквания, е свързано с време за реакция и време за отстраняване на повредата, а не с наличието на сервизна база. Именно поради това органът приема, че изпълнението на задължението за гаранционно обслужване не е невъзможно без наличие на сервизна база.
Тези мотиви на органа са правилни и биха могли да обосноват несъответствие с предмета на поръчката на процесния критерий – наличие на сервизна база, и дори по-точно биха могли да обосноват извод, че този критерий за подбор не е необходим за установяване на възможността за изпълнение на поръчката, защото сам по себе си факта на „разполагане“ (независимо от правната форма) със сервизна база не доказва възможност за изпълнение на задълженията на изпълнителя, макар да е някаква индиция за това.
Но едновременно с тези мотиви органът приема, че процесният критерий „не може да се приеме, че съответстват на предмета и характера на обществената поръчка, именно поради обстоятелството, че сервизната база, би могла да бъде от значение само за изпълнение на поръчката, но не и на етап кандидатстване“. Този мотив на органа е лишен от логика. Самият законодател е посочил, че критериите за подбор трябва да са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката. Критериите за подбор не са извън и независимо от изпълнението на поръчката, а само и единствено с оглед на възможността за нейното изпълнение. Освен това предметът и характерът (каквото и да значи употребеното понятие „характерът“, тъй като то не е елемент на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, изр. 2 и 3 ЗОП) на поръчката не са нещо имагинерно и извън нейното изпълнение. Твърдението, че процесният критерий е относим към изпълнението на поръчката, но не съответства на нейния предмет и характер прави мотивите на органа нелогични.
Наред с това органът твърди, че „изискването следва да се поставя само спрямо обявения за изпълнител участник, тъй като е пряко свързано с изпълнението на поръчката, а не да се поставя спрямо участниците – към момента на кандидатстване“.
От съвкупната оценка на тези три групи мотиви на органа следва, че процесният критерий е несъответен на предмета на поръчката, но е съответен на изпълнението й, поради което „възложителят е следвало да допусне доказване на това обстоятелство по начин, който не затруднява и не възпрепятства участниците (например декларация в свободен текст, че ако бъде избран за изпълнител, участникът ще осигури исканата сервизна база)“.
Процесният критерий за подбор в контекста на чл. 59, ал. 2, изр. 2 и 3 ЗОП може да бъде или незаконосъобразен, или законосъобразен, т. е. или съответен, или несъответен на предмета на поръчката, като доказването му е незаконосъобразно, но ако доказването на критерия е незаконосъобразно, то не е налице нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 2 и 3 ЗОП.
Видно от горното мотивите на органа не дават възможност ясно и недвусмислено да се установи коя от хипотезите е приел, което само по себе си е незаконосъобразност на оспорения акт. Това очевидно е наложило и първоинстанционният съд да приеме, че „макар гаранционното обслужване на стоките - предмет на доставка по обявената поръчка, да е формулирано като част от предмета на поръчка, то на етап „Критерии за подбор" така въведеното изискване се явява дискриминационно и ограничително“, което приемане от своя страна прави извода на съда за материална законосъобразност на оспорения акт неправилен, защото чл. 59, ал. 2 ЗОП не регламентира въпроса с доказването на критериите за подбор, а с тяхната законосъобразност.
Що се отнася до довода на касатора, че в случая било достатъчно само да се декларират исканите обстоятелства, а едва при подписването на договора да се представят доказателствата, следва да се посочи, че този довод е напълно несъответен на поставения начин на доказване на критериите, както и на същността на ЕЕДОП като декларация за съответствие с критериите за подбор. Ако се приеме за основателно соченото от касатора следва, че към датата на подаване на офертата нито участникът, нито възложителят биха могли да имат увереност за осъществяване на декларираното, което категорично не е смисъла на ЕЕДОП, и което би поставило под въпрос съответствието с критериите за подбор.
Видно от изложеното липсата на яснота относно фактическия състав на приетото от органа нарушение на приложимото право прави оспорения акт незаконосъобразен. Първоинстанционният съд като не е установил тази незаконосъобразност е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Съдът следва да постанови решение, с което да отмени оспореното Решение №0408-1 от 23.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган.
С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ да заплати на касатора претендираните за настоящата инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в общ размер на 4935 лв., от които 735 лева платена държавна такса и 4200 лева платено адвокатско възнаграждение.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №6035 от 03.11.2020 г. на Административен съд, София град, по административно дело №1986/2020 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Решение №0408-1 от 23.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014 – 2020 г.
ОСЪЖДА Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, седалище и адрес гр. С., бул. „Цариградско шосе“ №125, бл. 5, ет. 1 да заплати на Университет „Проф. д-р А. З”, [ЕИК], 4935 (четири хиляди деветстотин тридесет и пет) лева разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.