Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба, подадена от Комисията за защита от дискриминация (КЗД), чрез процесуалния й представител юрисконсулт В.Г, против решение № 78 от 19.05.2018 г., постановено по адм. дело № 84/2018 г., по описа на Административен съд - Ловеч, с което е отменено решение № 54 от 31.01.2018 г., постановено по преписка № 96/2017 г. на КЗД, в частта, с която е установено по отношение на М.Н, че ЕТ "Д-р В.К-Амбулатория за първична медицинска помощ - индивидуална практика за първична медицинска помощ" е осъществила дискриминация по смисъла на § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗЗДискр (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА ОТ ДИСКРИМИНАЦИЯ) (ЗЗДискр.), във вр. с чл. 4, ал. 1 от с. з., по признак "увреждане", във вр. с чл. 37 от ЗЗДискр. и на основание чл. 80, ал. 1 от ЗЗДискр. й е наложила глоба в размер на 250 лева за осъществен акт на дискриминация спрямо М.В, както и КЗД е осъдена за заплати разноски по делото в размер на 600 лева.
В касацонната жалба са развити доводи за неправилност на решението на съда поради необоснованост на изводите му, тъй като не са изследвани всички доказателства и констатациите, направени от състава на КЗД, постановил оспорения административен акт. Твърди се неправилно приложение на материалния закон, както и че решението на КЗД е отменено поради несъществени пороци - допусната техническа грешка - изписване на друго име по отношение лицето, спрямо което е осъществена дискриминация, както и посочване, че се налага "глоба" на физическо лице - търговец. Оспорва се приложението на чл. 173, ал. 2 от АПК, като се твърди, че преписката е следвало да бъде върната, а не да се постановява директна отмяна на решението на КЗД. Прави се възражение за прекомерност на присъденото адвокатско възнаграждение. Иска се отмяна на решението на първоинстанционния съд, алтернативно при наличие на съществени пороци в решението на КЗД, същото да бъде върнато за ново разглеждане и даване на задължителни указания по приложението на закона.
Ответникът - д-р В.К, действаща като ЕТ "Д-р В.К - Амбулатория за първична медицинска помощ - индивидуална практика за първична медицинска помощ", в писмен отговор и в с. з. по същество, чрез пълномощника си адв.. А, оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за касационното производство.
Ответникът - М.Н не изразява становище по касационната жалба.
Представителят на Върховната административна прокуратура, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, в настоящия състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и становищата на страните, приема за установено следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея в оспорваната част, както и в срока по чл. 211 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.
В производството пред Административен съд - Ловеч, предмет на контрол за законосъобразност е цитираното по-горе решение на КЗД, в частта му, с която е установено по отношение на М.Н, че ЕТ "Д-р В.К-Амбулатория за първична медицинска помощ - индивидуална практика за първична медицинска помощ" е осъществила дискриминация по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр., във вр. с чл. 4, ал. 1 от с. з., по признак "увреждане", във вр. с чл. 37 от ЗЗДискр. и на основание чл. 80, ал. 1 от ЗЗДискр. й е наложила глоба в размер на 250 лева за осъществен акт на дискриминация спрямо М.В.
Противно на твърдяното в касационната жалба, първоинстанционният съд, подробно е обсъдил всички доказателства и становища и правилно е установил фактите по спора.
Установил е, че производството пред КЗД е образувано по жалба на М.Н, с твърдения за дискриминационни действия от д-р. А, по признаците етнос, възраст и увреждане, изразяващи се в това, че при разговори по телефона й е отказала издаване на направление за преглед при лекар-специалист - офталмолог, при когото да проследи очното си заболяване - катаракта и което счита, че следва да е част от профилактичния преглед за 2017 г. Съдът е установил от материалите в преписката, че по повод същия случай, по жалба на М.Н на ЕТ "Д-р В.К-Амбулатория за първична медицинска помощ - индивидуална практика за първична медицинска помощ" е извършена проверка, резултатите от която са обективирани в писмо - отговор от РЗОК - Ловеч. В писмото е посочено, че при извършената на основание чл. 72 ал. 2 от ЗЗО (ЗАКОН ЗА ЗДРАВНОТО ОСИГУРЯВАНЕ) (ЗЗО) и чл. 95 от Националния рамков договор за медицинските дейности за 2017 г., (НРД), § 11 от ПЗР на НРД проверка е установено, че действително М.Н е пациент на д-р. А от 26.12.2014 г. до 01.06.2017 г., когато се е отписала по собствено желание. За посочения период - по-малко от две години и половина, докато е била пациент на д-р. А, Найденова е била на преглед седем пъти и са й издадени шест направления за консултация с лекар-специалист, в това число и офталмолог. В становището на РЗОК е посочено, че при извършване на годишните профилактични прегледи не се полага преглед при офталмолог, съгласно приложение № 13 към НРД за 2017 г. Направление не може да се отпусне по телефона, без да е извършен преглед и преценка от личния лекар. За 2017 г. е извършен профилактичен преглед - на 21.03.2017 г., като са назначени полагащите се изследвания. През 2015 и 2016 г. на пациентката са издадени направления за преглед при офталмолог.
Съдът е утановил от представеното удостоверение, че за амбулаторията за второто тримесечие са получени общо 166 броя направления, като поради изчерпването на същите на 03.05.2017 г., д-р. А е поискала от РЗОК издаването на допълнителен брой направления. Отпуснати са й допълнително 20 броя.
С оспореното решение, КЗД е приела, че не е налице осъществена дискриминация по признаците "възраст" и "етническа принадлежност". Приела е, че е осъществен тормоз по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр., изразяващ се в отказ за предоставяне на медицински услуги на основата на признак "увреждане", поради което е постановила оспорения резултат. КЗД се е мотивирала, че медицинските услуги се регулират от специални закони, но това е ирелевантно, тъй като личният лекар следва да предоставя еднаква възможност на гражданите да имат достъп до медицински услуги, а не да изключва от тази възможност някои граждани, което представлява дискриминация.
При тези данни, съдът е приел, че оспорения административен акт е издаден от компетентен орган, решението формално съдържа изискуемите реквизити, спазена е процедурата за издаването му, но посоченото в обстоятелствената част на решението дискриминационно нарушение не е ясно и прецизно и липсва съответствие между фактическите обстоятелства и посочените като нарушени разпоредби. Освен това в решението е установен като нарушител едноличния търговец, а е наложена санкция, която може да бъде наложена на физическо лице. Санкцията е наложена за дискриминационно поведение спрямо М.В, която не е страна в производството.
Съдът е посочил, че в решението липсват мотиви за вида дискриминация - пряка или непряка, не са обсъдени съставомерността на деянието, не са обсъдени възраженията на личната лекарка, като е приел наличие на нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон отм. енителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. Приел е, че в случая не е доказано дискриминационно поведение - неравно третиране в сравнение с други лица в сходна ситуация, което да е на основата на защитен признак по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. Не са налице елементите от фактическия състав на чл. 37 от ЗЗДискр, както е приела КЗД - отказ от предоставяне на услуги или предоставяне на услуги от по-ниско качество или при по-неблагоприятни условия. Липсват доказателства М.Н да е третирана по-неблагоприятно от лице, което се намира в сходна ситуация, в контекста на защитения признак "увреждане". Искането по телефона на направление не може да бъде удовлетворено, тъй като, за да бъде издадено такова следва да бъде извършен преглед на лицето и бъде извършена преценка от личния лекар, на основание чл. 145 от НРД. Издаването на направление не е отказано, а е отложено, което не съставлява отказ от предоставяне на медицинска услуга. Липсата на дискириминационно поведение, изключва налагането на санкцията по чл. 78, ал. 1 от ЗЗДискр., освен това дискриминационните действия са приети за извършени от ЕТ, а наложената санкция е за нарушение от физическо лице.
По тези съображения, съдът е отменил решението на КЗД, в оспорената част.
Така постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.
Неоснователно е възражението в касационната жалба, че съдът не е преценил всички представени доказателства и констатации на КЗД. Възражението не е конкретизирано и не става ясно кои доказателства, както и кои констатации на КЗД не са преценени от съда, а и като общо твърдение не се подкрепя от данните по делото. Видно от мотивите на съда, съставът на Административен съд - Ловеч е подложил на подробен и задълбочен анализ всички данни, събрани в производството, в това число и тези, които КЗД не е обсъдила - резултатите от проверката на РЗОК, както и всички възражения на д-р. А, медицинските документи на жалбоподателката М.Н и писмените доказателства. Фактите, приети за установени в решението на КЗД, на практика се основават само на твърденията на жалбоподателката, които се различават в първоначалната жалба, в становището й от 06.11.2017 г. и в становището й от 20.11.2017 г., но са изцяло възприети от административния орган без да се коментират противоречията в тях. Правилен е изводът на съда, че решението, с което е прието за установено дискриминационно поведение от страна на д-р В.К е необосновано и липсват доказателства за такова. Личният лекар не е отказал неоснователно медицинската услуга, тъй като в специалните норми, регламентиращи медицинската практика липсва възможност за издаване на медицинско направление по телефона, без да бъде проведен преглед и преценка на състоянието на пациента, съответно същият не е бил длъжен да издаде направление. Освен това М.Г, без да се яви на преглед при личния си лекар, си е записала директно час при лекар - специалист - офталмолог, като е настоявала за издаване на направление, без да са преценени необходимите предпоставки за издаване на такова. Безспорно е установено, че преглед при офталмолог не е сред задължителните компоненти на проведения й профилактичен преглед, както е твърдяла жалбоподателката. Не на последно място, не е налице отказ от извършване на медицинската услуга, а е отложено издаването на направление за по-късен момент, след получаване на допълнително изискани от РЗОК-Ловеч допълнителен брой направления, тъй като състоянието не е било спешно, а медицинската практика е разполагала с малък брой направления до края на второто тримесечие. След получаване на допълнителните направления, жалбоподателката е уведомена, че може да се яви за получаване на направление, но същата е отказала, тъй като вече е извършила преглед на свободен прием. Дори и хипотетично да се приеме разлика в третирането същата е обективно оправдана, с оглед изискванията на специалните закони, регламентиращи медицинската дейност и личният лекар е съобразил поведението си с необходимостта от запазване на минимален резерв от направления за всички свои пациенти (от общо 1200 на брой), които в спешни и нетложни случаи биха имали нужда от преглед при специалист, т. е. предприетите мерки са пропорционални на законовата цел и не осъществяват дискриминация, в която и да е от формите й.
Не е налице и сочения в касационната жалба порок - неправилно приложение на материалния закон. Възражението се свързва с изводът на съда, че е налице нарушение, тъй като в диспозитива на оспорения административен акт е прието за установено дискриминационно поведение по отношение М.Н, но в диспозитива на решението санкцията е наложена за осъществен акт на дискриминация по отношение М.В, както и че на едноличен търговец е наложена санкция "глоба".
Не е налице нарушение от страна на съда. В диспозитива се обективира волята на органа, като в случая същата не е ясна. В касационната жалба се твърди, че е допусната техническа грешка в името на лицето, по отношение което е прието осъществена дискриминация, но нарушението е несъществено. Дори и да се приеме наличие на техническа грешка, то правилно съдът е констатирал допуснатия порок, като същият не е основната причина за отмяна на решението на КЗД. Същото се отнася и за вида на наложеното наказание. Неправилно е наложена глоба на едноличен търговец, като посоченото правилно е прието за нарушение на закона, редом с останалите, констатирани от съда.
Неоснователно е възражението за неправилно приложение на нормата на чл. 173 от АПК, тъй като съдът не е следвало да постанови директна отмяна на акта, а да върне преписката на КЗД за постановяване на ново решение.
Правилно съдът е приел, че е налице хипотезата на чл. 173, ал. 1 от АПК и няма основания за връщане на преписката на административния орган. Естеството на спора, както и констатираните пороци на административния акт позволяват съдът да се произнесе по същество, след отмяната на акта в оспорваната част. Не се налага връщане на преписката, тъй като не е необходимо нито събирането на нови доказателства, нито въпросът относно наличието на дискриминационни действия следва да бъде подложен на нова преценка от административния орган.
Неоснователно е възражението относно прекомерност на присъденото от първоинстанционния съд адвокатско възнаграждение. Възражение за прекомерност на адвокатския хонорар с оглед фактическата и правна сложност на делото не е направено от КЗД пред първоинстанционния съд, като понастоящем в касационното производство подобно възражение не може да бъде разглеждано. Размерът, присъден от съда, е съобразен с действително направените и доказани разходи за адвокатско възнаграждение.
По отношение искането в касационната жалба, ако се установят съществени пороци на административния акт, касационната инстанция да отмени съдебното решение и да върне преписката за ново произнасяне на КЗД, следва да се посочи, че в касационното производство предмет на контрол е законосъобразността на съдебния акт. Постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на делото в настоящото производство, основателна е претенцията на ответната по касация страна за присъждане на разноски, доказани в размер на 600 лв., действително внесена сума за адвокатски хонорар, видно от договор за правна защита и съдействие № 22111 от 10.09.2018 г., като следва да се осъди КЗД да ги заплати.
По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 78 от 19.05.2018 г., постановено по адм. дело № 84/2018 г., по описа на Административен съд - Ловеч.
ОСЪЖДА Комисията за защита от дискриминация, гр. С., бул. "Д. Ц" № 35 да заплати на ЕТ "Д-р В.К - Амбулатория за първична медицинска помощ - индивидуална практика за първична медицинска помощ", със седалище и адрес на управление, [населено място], община [община], сумата от 600 (шестстотин) лева разноски по делото за касационната инстанция.
Решението не подлежи на обжалване.