Подадена е касационна жалба от "А. Д." ООД - гр. С., представлявано от управителя Г. К.с Питсавас, чрез пълномощника адв. З. Г., против Решение № 1289/08.12.2008 год., постановено по адм. дело № 4282/2008 год. по описа на Административен съд София - град, с която е отхвърлена жалбата против Ревизионен акт (РА) № 20004865/18.03.2008 год., издаден от орган по приходите в ТД на НАП София - град, потвърден с Решение № 1012/04.07.2008 год. на Директора на Дирекция „ОУИ", гр. С. при ЦУ на НАП, в частта му на отказано право на приспадане на данъчен кредит за данъчен период 01.03.07 год. - 31.03.07 год. в размер на 28685, 51 лв. по фактура № 5/28.02.2007 год. с данъчна основа 143427, 53 лв. и ДДС 28685, 51 лв. на основание чл. 46, ал. 1, т. 1 от ЗДДС и предвид разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. Касаторът поддържа, че Решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По съображения изложени в жалбата моли Решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде отменен обжалвания Ревизионен акт. Претендира разноски.

Ответникът по касационната жалба - Директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" за гр. С. при ЦУ на НАП оспорва жалбата и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, Първо "А" отделение като взе предвид допустимостта и основателността на касационната жалба и предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, преценява следното:

С обжалваното решение на Административен съд София - град е отхвърлена жалбата на "А. Д." ООД - гр. С. против Ревизионен акт (РА) № 20004865/18.03.2008 год., издаден от орган по приходите в ТД на НАП София - град, потвърден с Решение № 1012/04.07.2008 год. на Директора на Дирекция „ОУИ", гр. С. при ЦУ на НАП, в частта му на отказано право на приспадане на данъчен кредит за данъчен период 01.03.07 год. - 31.03.07 год. в размер на 28685, 51 лв. по фактура № 5/28.02.2007 год. с данъчна основа 143427, 53 лв. и ДДС 28685, 51 лв., на основание чл. 46, ал. 1, т. 1 от ЗДДС и предвид разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС.

Не се спори от страните по фактическата обстановка, намерила отражение в атакувания пред Съда РА. В хода на ревизионното производство са били извършени насрещни проверки на доставчика „Видмакс" ООД. Установено било, че спорната фактура № 5 е отразена в справката - декларация и в дневника за продажби за периода. При извършване на ревизията ревизиращите органи са анализирали представения договор за временна финансова помощ от 15.12.2006 год. между „Видмакс" ООД и „А. К.н" ООД (с последващо наименование „А. Д." ООД), съгласно който жалбоподателят се е задължил да предаде на доставчика си сумата от 88000 евро, представляваща временна финансова помощ, при задължението да бъде върната до 3 месеца от получаването й, като е договорена и лихва в размер на 0, 5% месечно. Представен е и анекс към договора от 30.03.2006 год., по силата на който доставчикът се задължава да върне получената временна финансова помощ в срок до 30.03.2007 год. Като доказателство в ревизионното производство е представен и предварителен договор за прехвърляне на право на собственост, учредяване на право на строеж и за строителство на жилищна сграда от 09.02.2006 год., подписан между „Видмакс" ООД и „А. К.н" ООД като купувач. Съгласно посочения договор продавачът се задължава да прехвърли по нотариален ред на купувача собствения си недвижим имот, представляващ 29, 91 % идеални части от поземлен имот № 1164 с площ 2358 кв. м. с предназначение за къщи за настаняване съгласно регулационния план на курортен комплекс „Райковски ливади" в землището на гр. С., както и да му учреди право на строеж на сгради с обща площ 750 кв. м. Съгласно договора продавачът се задължава да построи обектите, като е договорена цена 250000 евро, от които 128000 евро, платими в срок до 10.02.2006 год. (при условие от тази сума да се приспадне временната финансова помощ) и 122000 евро, платим в срок до 30.04.2006 год. Видно от представените по делото доказателства на 27.04.2006 год. между жалбоподателя като купувач и „Видмакс" ООД като продавач е подписан нотариален акт за покупко - продажба на недвижим имот, като нотариалният акт е вписан на същата дата в службата по вписванията. Предмет на продажбата са 29, 91/100 идеални части от поземлен имот, находящ се в гр. С. и вещно право на строеж, като цена е посочена сумата от 18000 лв., която купувачът е платил напълно преди подписването на договора. В рамките на ревизионното производство, при извършената насрещна проверка на „Видмакс" ООД, е представено писмено обяснение, в което се посочва, че към 28.02.2007 год. дружеството е инвеститор на обекта по договор за строителство с „Астрой" ЕООД и подизпълнители, като към 23.01.2007 год. обектът е на етап груб строеж. Като доказателство по спора е представено и прието споразумение за прихващане от 28.02.2007 год., съгласно което „Видмакс" ООД и жалбоподателят се съгласяват сумата от 88000 евро по договор за временна финансова помощ, дължима от дружеството на „А. Д." ООД да бъде прихваната за сметка на задължения на последното по предварителен договор за прехвърляне на право на собственост, учредяване на право на строеж и за строителството на жилищна сграда, като съгласно чл. 2 от споразумението, прихващането се счита извършено на 28.02.2007 год. Като доказателство по делото също така е приобщено и разрешение за строеж № 16/26.01.2006 год., издадено на „Видмакс" ООД и Удостоверение № 423/21.02.2007 год., като съгласно протокол от 23.01.2007 год. на О. С. сградите „къща 1" и „къща 2" са изградени в груб строеж без довършителни работи. Извършената продажба по предварителния договор от 09.02.2006 год. е фактурирана от доставчика с фактура № 2/15.02.2006 год., фактура № 002/04.05.2006 год. и фактура № 005/28.02.2007 год. Ревизионното производство е завършило с издаването на обжалвания в настоящото производство Ревизионен акт, като ревизиращите органи са приели, че фактура № 005 е издадена във връзка със споразумението за прихващане от 28.02.2007 год. и в съответствие с това са направили изводите, че е налице плащане по договор за безвъзмездна финансова помощ, което е освободена доставка по силата на чл. 46, ал. 1, т. 1 от ЗДДС. Предвид това, на жалбоподателя е отказано правото на приспадане на данъчен кредит по процесната фактура, на основанааие чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. Съгласно т. ІІ-2 от предварителния договор (цена и начин на плащане) в ценатапо сделката е бил включен ДДС. В тази връзка, оплакванията, съдържащи се в жалбата, че просто е извършено прихващане на насрещни вземания между страните по смисъла на чл. 103 от ЗЗД не се споделят от настоящата инстанция. Съгласно чл. 105 от ЗЗД не могат да се прихващат без съгласието на кредитора вземания за данъци, а задължението за ДДС безспорно е данъчно задължение, с което не може да се прихваща без съгласието на кредитора. Не съществува спор между страните, че данъчният кредит, чието приспадане се претендира е вследствие продажбата на недвижим имот. Съгласно чл. 45, ал. 1 от ЗДДС прехвърляне правото на собственост върху земя, учредяването или прехвърлянето на ограничени вещни права върху земя както и отдаването й под наем или аренда е освободена доставка. За освободена доставка съгласно чл. 45, ал. 1 от ЗДДС се определя и учредяването или прехвърлянето на право на стооеж до момента на завършване в груб строеж на сградата, за която се учредява или прехвърля това право. Като доказателство по спора е представен и протокол от 23.01.2007 год. на О. С., съгласно който построените сгради - къщи за настаняване № 1 и № 2 са изградени на етап груб строеж. Следователно, правилни са изводите, че обективираната с фактура № 005/28.02.2007 год. продажба на недвижим имот по договор от 09.02.2006 год. представлява освободена доставка по смисъла на чл. 45, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС. Настоящата инстанция споделя изводите на АССГ, че процесната фактура не е издадена в съответствие с разпоредбите за дата на данъчното събитие. Видно от представените по делото доказателства въз основа на предварителния договор от 09.02.2006 год. е бил издаден нотариален акт на 27.04.2006 год. Съгласно чл. 25, ал. 3 от ЗДДС отм. на датата на възникване на данъчното събитие данъкът по този закон става изискуем за облагаемите доставки и възниква задължение за регистрираното лице да го начисли (в този смисъл е и чл. 25, ал. 5 от действащия ЗДДС). Понятието данъчно събитие и кога следва да се счита за възникнало е регламентирано в чл. 25, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от действащия ЗДДС и чл. 25 от ЗДДС отм. . Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗДДС отм. данъчното събитие възниква на по-ранната от двете дати - датата на прехвърляне на правото на собственост или датата на плащането (цялостно или частично авансово плащане). В конкретния случай във фактурата е вписан предмет на доставката „продажба на недвижим имот по договор от 09.02.2006 год.” и предвид обстоятелството, че плащането е осъществено на дата, последваща тази, то за дата на данъчното събитие следва да се счита датата на прехвърляне на собствеността върху имота следователно, процесната фактура е следвало да се издаде към датата на вписване на нотариалния акт на основание чл. 55, ал. 1 и ал. 6 и чл. 93, ал. 2 от ЗДДС отм. . Освен това изискуемите от закона предпоставки за възникване правото на приспадане на данъчен кредит са регламентирани в чл. 68 от ЗДДС ( сила от 01.01.2007 год.), като съгласно чл. 68, ал. 2 правото на приспадане на данъчен кредит възниква, когато подлежащият на приспадане данък стане изискуем. Съгласно чл. 72, ал. 1 от ЗДДС регистрираното лице може да упражни това право за данъчния период, през който е възникнало или в един от следващите три данъчни периода. В съответствие с изложеното, правилни са изводите на АССГ, че задължението на доставчика да издаде данъчна фактура и да начисли данъка е възникнало към датата на подписване на нотариалния акт — 27.04.2006 год., като жалбоподателят е можел да упражни това си право за този или пък за един от следващите три данъчни периода. При условие, че спорната фактура е издадена едва през м. февруари 2007 год., то правилни са изводите на решаващия административен орган, че данъкът е начислен неправомерно и на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС не е налице право на приспадане на данъчен кредит.

Така постановеното решение е правилно. Съдът е обсъдил събраните по делото доказателства и доводите на страните, въз основа на което е направил обосновани фактически и правни изводи, които се споделят от настоящата инстанция.

Предвид изложените съображения, не са налице твърдяните касационни основания за отмяна. Решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и наличието на претенция за разноски от страна на ТД на НАП София - град, настоящата инстанция счита, че в полза на Националната агенция за приходите следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 161, ал. 1, изр. 3 от ДОПК, вр. чл. 8 от Наредба № 1 от 09.07.2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в размер на 994 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Първо „А” отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА

Решение № 1289/08.12.2008 год., постановено по адм. дело № 4282/2008 год. по описа на Административен съд София - град. ОСЪЖДА

"А. Д." ООД - гр. С., представлявано от управителя Г. К.с Питсавас, чрез пълномощника адв. З. Г. да заплати на Директора на Дирекция „ОУИ", гр. С. при ЦУ на НАП разноски по делото в размер на 994 лв. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Й. К.в секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ М. Ч./п/ М. М. М.Ч.