Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от [фирма], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица],

, представлявано от Р. Г. Ц. – Управител, срещу Решение № 347 / 04.04.2017 г. постановено по преписка № КЗК-17 (15 е вярната)/45/50/72/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Жалбоподателят заявява, че подава жалбата срещу решението на КЗК в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството и в частта по обособена позиция № 2 на Решение № СОА16-РД92-348/12.12.2016 г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: “Доставка на хранителни продукти на едро за нуждите на комплексите за детско хранене на територията на Столична община: КДХ район “В.”, КДХ район “Л.” и КДХ с банка за майчина кърма район “И.” по две обособени позиции”, което е отменено изцяло с процесното решение на КЗК. Счита същото за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. По подробно изложени доводи моли да бъде отменено и постановено друго решение, с което да се уважи жалбата и процесната процедура да се върне за продължаване от последното законосъобразно действие със задължителни указания за спазване на законосъобразността. Също така моли да се присъдят разноските, направени по делото и възнаграждение за един адвокат. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен адвокат П. поддържа жалбата и моли да бъде уважена. П. П бележки, както и Списък на разноските, които отново претендира. Евентуално прави възражение за прекомерност на възнагражденията на останалите страни.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), [населено място], като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

Ответникът - Кмета на Столична община – възложител на обществената поръчка също не взема отношение.

О. [], [населено място], чрез надлежно упълномощен адвокат К. оспорва жалбата и моли да се остави без уважение. П. П бележки с подробни съображения. Прави възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар.

О. [], [населено място], представлявано от законния си представител – изпълнителния директор Е. Я. също оспорва жалбата и моли да се остави без уважение по съображения в представена Писмена защита и също възразява за прекомерност.

Ответникът - [фирма], [населено място] и заинтересованата страна [фирма], [населено място], не изразяват становища по жалбата на [фирма], [населено място].

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е основателна по част от съображенията и доводите изложени в същата, макар в по-голямата си част да има характер на първоинстанционна жалба, на която КЗК е отговорила в мотивите на обжалваното решение. Неоснователно се твърди, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 36а от ЗОП отм. вр. чл. 72 ЗОП отм. , което обстоятелство не било правилно преценено от КЗК. Основателно предвид представените доказателства КЗК е отхвърлила и възражението за липса на яснота относно професионалната квалификация и компетентност за част от членовете на помощната комисия. Относно конкретната причина за отстраняване на участника по обособена позиция 1, в производството пред КЗК не е имало спор, че тя се изразява в констатация на комисията, възприета и от възложителя, за неизпълнение на изискването по т. 16.2, б. „Б“ от документацията относно представяне на сертификати за съответствие на част от продуктите, издадени до 30 дни преди датата на подаване на документите. В случая представените сертификати са издадени преди 30-дневния максимален срок. Никъде в мотивите на помощната комисия, нито в решението на възложителя не се коментират протоколите за изпитване, издадени от лаборатория [фирма], каквато алтернативна възможност е дадена в „Указания за подготовка на офертите“. Мотиви за съответствието на тези протоколи с изискванията на възложителя да бъдат издадени от акредитирана лаборатория и какви са констатациите на органа в конкретния случай не са изложени нито в хода на процедурата от помощния орган, нито в крайния акт на възложителя и не на това фактическо основание е издаден същият. Затова е основателно възражението на касатора, че е недопустимо в производството пред КЗК за първи път да се изследват тези обстоятелства и да се излагат мотиви за съответствие на акта с изискванията за законосъобразност, основани на факти и обстоятелства, които не са били предмет на изследване и обсъждане от административния орган. Това е така, защото разпоредбите на АПК са субсидиарно приложими в производството пред КЗК, поради което липсата на изследване на всички релевантни за правилното решаване на възникналия спор факти и излагане на мотиви в решението на възложителя, следва да се преценява от КЗК с оглед съответствието на акта с разпоредбите на чл. 146, т. 2 и 3 АПК, а не допълнително да се мотивира и обосновава в решението на КЗК, след като административният орган не е сторил това.

Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че касационната жалба на [фирма], [населено място] е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК по електронната поща на датата 19.04.2017 г., и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима.

При разглеждането й по същество, съдът констатира следното:

С решение № 347 от 04.04.2017 г. по преписка № КЗК - 15/45/50/72/2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1, т. 3, ал. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ Решение № СОА16-РД92-348/12.12.2016 г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: “Доставка на хранителни продукти на едро за нуждите на комплексите за детско хранене на територията на Столична община: КДХ район “В.”, КДХ район “Л.” и КДХ с банка за майчина кърма район “И.” по две обособени позиции”, в частта по обособена позиция № 1 “Хранителни продукти извън списъка на произвежданите и доставяни стоки от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания”, по жалба от [фирма] и по жалба от [фирма].

2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата, в частта по обособена позиция № 1, от етап разглеждане на документите в плик № 2 от офертите на участниците [фирма] и [фирма], в съответствие с изискванията на закона и съобразно мотивите, изложени в настоящото решение.

3. ОТМЕНЯ Решение № СОА16-РД92-348/12.12.2016 г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: “Доставка на хранителни продукти на едро за нуждите на комплексите за детско хранене на територията на Столична община: КДХ район “В.”, КДХ район “Л.” и КДХ с банка за майчина кърма район “И.” по две обособени позиции”, в частта по обособена позиция № 2 “Хранителни продукти включени в списъка на произвежданите и доставяни стоки от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания”, по жалба от [фирма] и по жалба от [фирма].

4. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата, в частта по обособена позиция № 2, от етап разглеждане на писмената обосновка на участника [фирма] за възможностите за изпълнение на поръчката с 80 на сто собствено производство или ресурс, в съответствие с изискванията на закона и съобразно мотивите, изложени в настоящото решение.

5. О. Б. У. жалба с вх.№ ВХР-2700/27.12.2016 г. от [фирма] срещу Решение № СОА16-РД92-348/12.12.2016 г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: “Доставка на хранителни продукти на едро за нуждите на комплексите за детско хранене на територията на Столична община: КДХ район “В.”, КДХ район “Л.” и КДХ с банка за майчина кърма район “И.” по две обособени позиции”, в частта по обособена позиция № 2.

6. ВЪЗЛАГА на Столична община да заплати направените от [фирма], в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 2200 лева по преписка № КЗК-15/2017 г.

7. ВЪЗЛАГА на Столична община да заплати направените от [фирма], в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 2200 /две хиляди и двеста/ лева по преписка № КЗК-45/2017 г.

8. ВЪЗЛАГА на Столична община да заплати направените от [фирма], в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 850 /осемстотин и петдесет/ лева по преписка № КЗК-50/2017 г.

9. ВЪЗЛАГА на [фирма] да заплати направените от Столична община в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 200 /двеста/ лева по преписка № КЗК-72/2017 г.

10. О. Б. У. искането на Столична община за възлагане на направените разноски в производството по преписка № КЗК-15/2017 г.

11. О. Б. У. искането на Столична община за възлагане на направените разноски в производството по преписка № КЗК-45/2017 г.

12. О. Б. У. искането на Столична община за възлагане на направените разноски в производството по преписка № КЗК-50/2017 г.

13. О. Б. У. искането на [фирма] за възлагане на направените разноски в производството по преписка № КЗК-72/2017 г.

14. О. Б. У. искането на [фирма] за възлагане на направените разноски в производството по преписка № КЗК-15/2017 г.

15. О. Б. У. искането на [фирма] за възлагане на направените разноски в производството по преписка № КЗК-45/2017 година.

Касационната жалба пред ВАС е подадена само от [фирма], [населено място] и тя, видно от съдържанието й е насочена срещу решението на КЗК в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството и в частта по обособена позиция № 2 на Решение № СОА16-РД92-348/12.12.2016 г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: “Доставка на хранителни продукти на едро за нуждите на комплексите за детско хранене на територията на Столична община: КДХ район “В.”, КДХ район “Л.” и КДХ с банка за майчина кърма район “И.” по две обособени позиции”, което е отменено изцяло с процесното решение на КЗК.

При това описание, макар и изрично жалбоподателят да не е посочил, респективно не е конкретизирал частите от решението на КЗК, но може да се направи извод, че се обжалва т. 3 от диспозитива, както и т. 1 но не като правен резултат, а само постановените мотиви по част от твърденията на жалбоподателя [фирма], които всъщност са приети за неоснователни. В останалите си части решението на КЗК не е обжалвано, макар и да е неблагоприятно най - вече за възложителя – Столична община, за [фирма] и за [фирма], поради което като необжалвано е влязло в сила. Следва да се отбележи, че е неблагоприятно и за [фирма], но от това дружество няма постъпила жалба, която би била допустима на основание чл. 210, ал. 2 от АПК, тъй като то не е участвало като страна в производството пред КЗК.

По предмета на касационната проверка по отношение на Обособена позиция № 1, тоест по т. 1 от решение № 347 от 04.04.2017 г. на КЗК по преписка № КЗК - 15/45/50/72/2017 година.

С Решение № СОА16-РД92-348/12.12.2016 г. на заместник-кмета на Столична община е обявено класирането на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Доставка на хранителни продукти на едро за нуждите на комплексите за детско хранене на територията на Столична община: КДХ район “В.”, КДХ район “Л.” и КДХ с банка за майчина кърма район “И.” по две обособени позиции”, в частта по обособена позиция № 1 “Хранителни продукти извън списъка на произвежданите и доставяни стоки от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания”, по Обособена позиция № 1, както следва: 1 място [фирма], 2 място [фирма] и 3 място [фирма], като е възложено изпълнението на класирания на първо място участник [фирма]. По тази обособена позиция участникът [фирма] е отстранен.

За да отмени това решение на възложителя, КЗК е приела, че в подадените две жалби по които това решение е отменено, а именно по жалбата на [фирма] и по жалбата на [фирма], някои от твърденията са неоснователни, но някои са основателни.

По отношение на жалбата на [фирма] КЗК е констатирала, че оспореното решение за класиране е съобщено на 13.12.2016 г., жалбата е постъпила в КЗК на 21.12.2016 г., следователно е подадена в установения от закона 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, поради което същата е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.

По-конкретно, на първо място КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че посочения в обжалваното решение мотив за неговото отстраняване е общ и неясен, като не са конкретизирани нито изискванията на закона или възложителя, на които не отговарят сертификатите за контрол на съответствието, нито за кои пресни плодове или зеленчуци е констатирано посоченото несъответствие. Посочила е в тази връзка, че решението на възложителя е основано на резултатите от работата на комисията, назначена със Заповед № СОА16-РД92-232/18.07.2016 г., същите са обективирани в изготвения от нея и утвърден от възложителя Протокол № СОА16-РД92-232(1)121216, който е публикуван в профила на купувача, а в протокола комисията подробно е изложила мотивите, с които е предложила за отстраняване участника [фирма] по обособена позиция № 1. КЗК е приела, че в конкретния случай при мотивиране на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител, възложителят изцяло се е съобразил с константната практика на КЗК и ВАС да се приема, че направено възражение срещу решение на възложителя за класиране и определяне на изпълнител поради липса на мотиви за класиране или отстраняване на участници е несъстоятелно, когато крайният акт е основан на протоколите на помощния орган, в които се съдържат мотивите, фактическите и правни основания за издаване на акта.

На следващо място за неоснователно е прието твърдението за допускане на закононарушения при определяне на състава на комисията за провеждане на процедурата. Позовала се е на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП отм. и на приложените по преписката документи и е направила извод, че в комисията са назначени двама правоспособни юристи, а четирима експерти притежават знания и умения за провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка в областта на доставка на хранителни продукти в комплекси за детско хранене, от които трима са инструктори по хранене.