ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 2747
гр. София, 22.10.2024 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 1-ВО ТО 4-ТИ СЪСТАВ, в закрито заседание на девети октомври през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:
Председател:Ирина Петрова
Членове: Десислава Добрева
Мария Бойчева
като разгледа докладваното от М. Б. К. търговско дело № 20248002901031 по описа за 2024 година
Производството е по чл. 288 ГПК, образувано по касационна жалба на ищеца[Фирма 3] против решение № 779/15.12.2023 г. по в. т.д. № 558/2023 г. по описа на Апелативен съд – София, с което е потвърдено решение № 260141/27.03.2023 г. по т. д. № 2362/2020 г. на Софийски градски съд, ТО, VI-16 състав, за отхвърляне на предявените от настоящия касатор срещу “ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ” ЕООД, ЕИК 200678992, “ФАРМВИЛ” ЕАД, ЕИК 202834251, и “ИНФРАСТРОЙ ИНЖЕНЕРИНГ” ООД, ЕИК 838178157, като участници в обединение “С. Г. 2014” иск с правно основание чл. 55, ал. 1, предл. 3 ЗЗД за солидарното им осъждане за сумата от 280 390,78 лева, частично от иск в пълен размер от 2 579 740,99 лева, представляваща подлежащо на връщане авансово заплатено възнаграждение по развален поради неизпълнение договор за обществена поръчка № 327/19.02.2015 г. за строителство на обект “Реконструкция и изграждане на спортен център в гр. Главиница, община Главиница, обл. Силистра”, и при условията на евентуалност частичен иск по чл. 79, ал. 1 вр. с чл. 82 ЗЗД за същата сума като подлежаща на възстановяване от трите търговски дружества поради установена нередност по смисъла на чл. 17, ал. 7 от гореописания договор.
С касационната жалба са въведени оплаквания за нищожност и недопустимост, както и за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 281, т. 1, т. 2 и съответно т. 3, предл. 1, 2 и 3 ГПК. Счита се, че постановените първоинстанционно и въззивно решение са неправилни, базирани на заключения на вещи лица по строително-технически експертизи, без да са съобразени наведените твърдения за неистинността на строителната документация на процесния обект. Изтъква се, че в случая не е налице забава на кредитора предвид създадените неверни писмени доказателства - строителни книжа. Релевира се непълнота на мотивите на въззивната инстанция. Сочи се, че направените в заключенията на СТЕ изчисления се базират на спорна документация, която е доказано неистинска в свързаното наказателно производство, както и въз основа на предположения относно скритите строителни работи, за които няма представени никакви доказателства в първоинстанционното производство. Изтъква се, че въззивният съд не е ценил снимковия материал към заключенията. Добавя се, че липсва обсъждане на обстоятелството, че постановените заключения на вещите лица влизат в пряко противоречие с установените факти и най-вече констатираното при извършените проверки от страна на ДФ “Земеделие” и обективирано в неоспореното от ответната страна писмено доказателство - Акт за установяване на публично държавно вземане № 01-0800/760#2 от 2017 г. Акцентира се, че с представения по делото Акт образец 10 от 08.12.2015 г., който според касатора не е надлежно съставен и подписан от страна на възложителя, не се установява извършената и приета работа на обекта.
Посочва се, че при наличен Акт обр. 15 за пълна завършеност на строежа, подписите на представителите на изпълнителя по който са оспорени неуспешно, издаването на акт за спиране на строежа е в нарушение на законовите изисквания. Излагат се подробни аргументи относно развалянето на процесния договор за обществена поръчка, вкл. неизпълнението му от страна на ответниците в договорените срокове, както и за отговорността им за връщане на авансово платените суми по него.
В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК се претендира допускане на касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1 ГПК, като е поставен следният въпрос: “В какъв обем следва да са извършените от въззивната инстанция процесуални действия, за да бъде удовлетворено изискването на чл. 12 ГПК, чл. 236, ал. 2 ГПК и чл. 235, ал.2 ГПК, осигуряващи постановяването на законосъобразно решение?”. По така формулирания въпрос се поддържа, че е налице задължителна практика на касационната инстанция - TP № 1/04.01.2001 г. на ОСГК на ВКС и ТР № 1/09.12.2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, както и константна такава, намерила израз в решение № 59/14.04.2015 г. по гр. д. № 4190/2014 г. на ВКС, IV г. о., решение № 27/ 28.06.2017 г. по т. д. № 2430/2015 г. на ВКС, I т. о., решение № 715/2010 г. по гр. д. № 139/2010 г. на ВКС, IV г. о., решение № 283/2014 г. по гр. д. № 1609/2014 г. на ВКС, IV г. о., решение № 101/2015 г. по т. д. № 1740/2014г. на ВКС, I т. о., решение № 50140/14.03.2023 г. по т. д.№ 1658/2021 г., I т. о.
В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК се претендира допуск до касация и поради очевидна неправилност на обжалваното решение на основание чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК, като се навеждат доводи, че възприетата дължимост на ДДС не попада в компетентността на вещите лица строителни инженери и същите не могат да съобразят Постановление № 8 за изпълнение на бюджета на Р. Б. за 2015 г., който не разрешава начисляването на ДДС в разглеждания случай.
В срока по чл. 287, ал. 1 ГПК ответниците по касация - “ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ” ЕООД, “ФАРМВИЛ” ЕАД и “ИНФРАСТРОЙ
ИНЖЕНЕРИНГ” ООД, възразяват по основателността на искането за достъп до касационен контрол и оспорват жалбата като неоснователна.
Настоящият състав на Първо търговско отделение на ВКС, след като обсъди доводи на страните и прецени данните по делото, съобразно правомощията си в производството по чл. 288 ГПК, намира следното: Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационен контрол съдебен акт в преклузивния срок по чл. 283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл. 284 ГПК. В случая въззивният съд, за да потвърди първоинстанционното решение, е приел, че същото е валидно и допустимо. Намерил е, че първоинстанционният съдебен акт е правилен. Споделил е изцяло мотивите на обжалваното решение и на основание чл. 272 ГПК е препратил към тях. Изложил е допълнителни съображения, че от приетия като доказателство по делото Договор за обществена поръчка № 327/19.02.2015 г. се установява, че между страните е бил сключен договор за изработка, по силата на който изпълнителят Обединение “С. Г. 2014”, в което участват трите ответни дружества, се е задължил да извърши строително-монтажни работи с предмет “Реконструкция и изграждане на спортен център в град Главиница, община Главиница, обл. Силистра”, осъществявяван с финансовата помощ на Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г., мярка 321, съгласно Договор за финансиране с номер № 19/321/01276/27.11.20212 г., на свой риск и съгласно предлаганото в офертата, в пълно съответствие с изискванията на инвестиционния проект– фаза технически, техническата спецификация на възложителя срещу заплащане на уговореното възнаграждение. Съгласно чл. 7, ал. 1 и чл. 9 от процесния договор за изпълнението на уговорените строително-монтажни работи се е дължало възнаграждение в размер на 6 290 347,56 лева с ДДС, от която сума авансово се заплащали 30 %, съответно 20 % били дължими като междинни плащания за действително извършени СМР и се дължало окончателно плащане в размер на 50 %, но до размера на действително извършените СМР. Не е спорно и се установява, че от страна на възложителя са извършени две плащания в полза на изпълнителя - авансово по фактура № 1/09.06.2015 г. в размер на 1 572 586,89 лева и междинно съгласно сметка-опис № 1, фактура № 2/01.09.2015 г. в размер на 1 007 154,10 лева. Посочил е, че в случая не е спорно, а и се установява, че Акт обр. 2, стартиращ по смисъла на договора началото на изпълнението, е подписан от страните на 08.06.2015 г. и крайният 180-дневен срок за изпълнение е настъпил на 08.12.2015 г. Съобразил е, че на 11.06.2015 г. участниците в строителния процес, между които и възложителят и изпълнителят на строителството, са подписали Акт обр. 10, с който е спряно изпълнението на възложените строително-монтажни работи поради причина, че в зоната на строежа съществуват сгради и съоръжения, които подлежат на премахване и за което е обявена от възложителя община Главиница отделна обществена поръчка, като в същия е отразено, че съществуващото строителство представлява пречка за окончателното изпълнение предмета на договора.
Изтъкнал е, че към датата на подписване на договора - 19.02.2015 г. и съставянето на Акт обр. 2 на 08.06.2015 г. възложителят следвало да е наясно, че възложените на ответниците строително-монтажни работи е нямало как да бъдат изпълнени, докато не се отстранят сградите и съоръженията, подлежащи на събаряне, находящи се на територията на спортния комплекс.
Не е спорно между страните, че възложителят е предприел действия за това едва на 24.04.2015 г., когато е проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет “Строителство: Премахване на строежи на територията на спортен комплекс в гр. Главиница”, и възложителят към този момент трябва да е знаел, че завършването на дейностите по цитираната поръчка са абсолютно необходими за изпълнението на възложените работи по процесния договор и че ги предхождат по последователност и е разполагал с обективна възможност да ги премахне още преди сключването на договора, но до този момент не е предприемал никакви действия за това. При тези данни апелативният съд е стигнал до извод, че невъзможността за започване на строителство веднага след подписването на Акт обр. 2 се дължи преди всичко на лошата организация на възложителя и невъзможността му да осигури своевременно строителна площадка, която да е освободена от старите постройки. Допълнил е, че се установява, че тази пречка за продължаване на строителния процес е продължила да съществува и след формалното възобновяване на строителството с подписване на акт обр. 11 през м. юли 2015 г., като с протокол обр. 10 с дата от 08.12.2015 г. изпълнението на строежа е било окончателно спряно. Видно от удостовереното в протокола, като основни пречки за продължаването на строителния процес са посочени наличието в зоната на строежа на подлежащи на събаряне съоръжения, които все още не са премахнати от възложителя, поради което продължаването на изпълнението на СМР по “трибуни, каси и санитарен блок” е технологично невъзможно, както и липсата на проект за укрепване на насип за подход към сграда “каса и трибуни”, поради което и изпълнението на подхода и обратния насип е технологически невъзможно и следва да бъде преустановено.
Въззивният съд е приел, че акт обр. 10/08.12.2015 г. е съставен при спазване на процедурата разписана в разпоредбата на чл. 5, ал. 3 от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, съгласно която ако представител на поканената страна не се яви до 24 часа след определения в поканата срок, актът или протоколът се подписват от явилите се страни. За неоснователен е намерен доводът на жалбоподателя, поддържан от него и в производството пред първата инстанция, че съставеният акт обр. 10 е бил недействителен поради това, че бил предхождан от акт обр. 15, в който преди това било удостоверено, че всички строително-монтажни работи били изпълнени съгласно договора. Подчертано е, че от данните по делото се установява, че този протокол е признат за неистински удостоверителен документ, съставен единствено с цел възложителят да усвои финансовите средства по договора с оглед изтичането на срока за финансиране на обекта, за което и на кмета на община Главиница е била ангажирана и наказателна отговорност. Съставът на САС е приел, че протоколът обр. 10/08.12.2015 г. като съставен по предвидения в чл. 5, ал. 3 от Наредба № 3 ред, има характер на официален удостоверителен документ и докато материалната му доказателствена сила не бъде надлежно опровергана, установява по обвързващ за съда и страните начин съществуването на удостоверените в него факти и обстоятелства. Независимо от това за пълнота на изложението е посочено, че фактическите констатации в него се потвърждават и от заключенията на приетите по делото основна, допълнителна и тройна СТЕ, изводите на които не само потвърждават констатациите в протокола, но и установяват, че пречките за строителството продължават да съществуват и към момента. Съдът е отбелязал, че представените от ищеца жалбоподател във въззивното производството писмени доказателства - договор № 366 за изпълнение на строителство, фактури, протокол № 1/10.07.2015 г. и заменителна таблица към този протокол, са преценени като преклудирани и не са приети, тъй като ищецът е страна по този договор и е участвал при съставените във връзка с изпълнението му актове, следва да е разполагал с тях и е можел да ги представи своевременно в процеса. Допълнил е, че жалбоподателят преди това не е твърдял, че е предприел своевременни действия за отстраняване на пречките за продължаване на строителството, доказателства за това не са сочени и представяни както в производството пред първата инстанция, така и в самия процес по съставяне на актове и протоколи по време на строителството, където възложителят е могъл да се позове на тяхното съществуване. Изтъкнал е и обстоятелството, че документите, на които жалбоподателят се позовава, че е отстранил още към лятото на 2015 г. съществуващите пречки за строителния процес, са в противоречие с констатациите на акт обр.10/08.12.2015 г., както и на изводите на вещите лица в приетите по делото експертизи. При така установените факти апелативният съд е преценил, че поведението на възложителя е станало основната непосредствена причина изпълнителят да не може да изпълни в срок задълженията си по договора. Налице е безспорно установения факт на неоказване на дължимото съдействие от страна на възложителя за изпълнение на дължимия резултат, намиращ израз в липса на фронт за работа, което е породило и забавата на длъжника и е станало непосредствена и основна причина за невъзможността за изпълнение на договора в уговорения срок.
Последицата от кредиторовата забава е, че длъжникът изпълнител по договора за изработка се освобождава от риска, както и от последиците на собствената си забава, т. е. не отговоря за вредите от забавеното изпълнение на задължението си, както и че неизпълнението му не може да послужи като основание другата страна да развали договора за изработка, тъй като вината за неизпълнението не е негова. Акцентирано е, че в този смисъл е и разпоредбата на чл. 4, ал. 6 от договора, предвиждаща удължаване на срока и при несвоевременно изпълнение от страна на възложителя на негови задължения по договора, вкл. несвоевременно приключване на други административни процедури, свързани с процеса на строителната реализация на обекта.
Решаващият състав е заключил, че в случая не е налице неизпълнение - пълно или частично, което да обуслови правото на възложителя да развали договора за изработка, съответно да иска връщане на заплатеното авансово възнаграждение, поради което искът по чл. 88 вр. с чл. 55, ал.1, предл. 3 ЗЗД правилно е отхвърлен от първата инстанция.
Въззивният съд е приел за неоснователен и предявения при условията на евентуалност иск за заплащане на сумата от 280 390,78 лева -обезщетение на вредите, представляващи сума за възстановяване при установена нередност по процесния договор и свързания с него договор за финансова помощ. Отчел е, че основанието за това по смисъла на разпоредбата на чл. 17, ал.7 от договора за обществена поръчка предполага неправомерност на престацията, получена от изпълнителя вследствие на тази нередност. В случая изпълнителят не е действал неправомерно при получаване на авансовото плащане, като съгласно изложеното по-горе единствената причина да не бъде осъществен предметът на договора в уговорения срок е забавата в действията на възложителя, който не е осигурил своевременно фронт за работа на изпълнителя. С оглед направения извод, че ищецът, а не ответниците, е неизправна страна по договора поради неоказаното дължимо съдействие за изпълнение на задължението на участващите в обединение “С. Г. 2014” лица да изградят спортния център, въззивният съд е приел, че не се поражда задължението на последните за връщане на правомерно полученото от тях авансово възнаграждение по договора за строителство.
При тези данни е потвърдил изцяло първоинстанционното решение.
Настоящият състав намира, че не се обосновава достъп до касация.
В подадената жалба касаторът претендира директен достъп до касационен контрол на основание чл. 280, ал. 2 ГПК. Съгласно трайната практика на ВКС нищожно е това съдебно решение, което е постановено от незаконен състав на съда, излиза извън пределите на правораздавателната власт на съда, не е изразено в писмена форма или е неподписано съгласно задължителните изисквания по чл. 235, ал. 4 ГПК и съответно чл. 236, ал. 3 ГПК, както и когато волята на съда не може да бъде изведена поради абсолютна неразбираемост. В случая касаторът не излага подобни аргументи касателно постановеното въззивно решение, нито такива са констатирани при служебно извършената от настоящия състав проверка, поради което не се обосновава вероятна нищожност по чл. 280, ал. 2, предл. 1 ГПК. Касаторът се позовава и на вероятна недопустимост на въззивното решение по чл. 280, ал. 2, предл. 2 ГПК. Недопустимо е съдебно решение, което е постановено при липса на условия материалноправният спор да бъде разгледан по същество, като например липса на право на иск, ненадлежното му упражняване, оттегляне или отказ от иска (десезиране на съда), произнасяне по непредявен иск или извън предмета на сезиране с въззивната жалба (“свръх петитум”), др. Такива доводи от страната не се ввеждат, а изразеното несъгласие с мотивите на обжалваното решение по същество представлява оплакване за неправилност поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила – касационни основания по чл. 281, ал. 3, предл. 1 и 2 ГПК, а не за недопустимост на съдебния акт. При това положение и след извършената служебна проверка настоящият състав намира, че не е налице хипотезата на чл. 280, ал. 2, предл. 2 ГПК за директен достъп до касация.
Не е налице и сочената от касатора “очевидна неправилност” на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК. Същата е предпоставена от съществуването на такъв тежък порок в обжалвания съдебен акт, който може да бъде констатиран от решаващия състав пряко от мотивите на решението, без извършване на същинската контролна дейност на касационната инстанция. Според формираната практика на ВКС по приложението на горецитираната разпоредба очевидно неправилен би бил само въззивен съдебен акт, в който законът е приложен в неговия противоположен смисъл (“contra legem”), приложена е несъществуваща или отменена правна норма (“extra legem”), не са съобразени императивните процесуални правила и основополагащи правни принципи или са грубо нарушени правилата на логиката. Релевантни основания не се твърдят от касатора и не се констатират от съдържанието на въззивното решение, а изразеното несъгласие относно възприетата дължимост на ДДС, която, според страната, не попада в компетентността на вещите лица строителни инженери, представлява оплакване за обикновена неправилност на решението по чл. 281, т. 3 ГПК. Това би могло да бъде преценено едва при произнасяне по същество по реда на чл. 290 ГПК, а не в селективната фаза на касационното производство по чл. 288 ГПК.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК не се конкретизира от касатора допълнителна хипотеза, въз основа на която се претендира факултативен достъп до касация, поради което следва да бъдат разгледани всички основания по чл. 280, ал. 1 ГПК. Поставеният от касатора въпрос е процесуалноправен и е относим най - общо към задължението на въззивния съд като втора инстанция по същество и с оглед правомощията си по чл. 269 ГПК да обсъди доводите на страните, които имат отношение към предмет на спора, да извърши собствена преценка на всички доказателства в тяхната съвкупност. Същият е релевантен и отговаря на общия селективен критерий по чл. 280, ал. 1 ГПК. Относно правомощията на въззивния съд е налице задължителна практика на касационната инстанция - Тълкувателно решение от 09.12.2013 г. по тълк.
дело № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, т. 19 от Тълкувателно решение от 04.01.2001 г. по гр. д. № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС, както и константна такава, обективирана в цитираните от страната решения и множество служебно известни на настоящия състав съдебни актове (така в решение № 55/03.04.2014 г. по т. д. № 1245/2013 г. на ВКС, ТК, І т. о., решение № 63/17.07.2015 г. по т. д. № 674/2014 г. на ВКС, ТК, ІІ т. о., решение № 263/24.06.2015 г. по т. д. № 3734/2013 г. на ВКС, ТК, І т. о., решение № 180/11.01.2016 г. по т. д. № 1618/2014 г. на ВКС, ТК, ІI т. о., решение № 142/30.03.2020 г. по т. д. № 2970/2018 г. на ВКС, ТК, І т. о., решение № 50026/26.06.2023 г. по т. д. № 2705/2021 г. на ВКС, ТК, ІI т. о., решение № 50075/21.02.2024 г. по т. д. № 843/2022 г. на ВКС, ТК, ІI т. о., и др.). Приема се, че непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на първата и на въззивната инстанция е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата, и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. Въззивният съд е длъжен да се произнесе по спорния предмет, след като подложи на самостоятелна преценка събраните доказателства, които носят информация за релевантните по делото факти, и обсъди защитните тези на страните съобразно оплакванията в жалбата и отговора към нея. В разглеждания случай апелативният съд, в съответствие с константната практика на ВКС, е очертал спорните въпроси по делото и е преценил приетите за относими факти, доказателства и доводи на страните. Касателно отхвърлените претенции на ищеца – предмет на подадената от него въззивна жалба, решаващият състав е изложил подробни съображения, за да стигне до заключението за тяхната неоснователност. След анализ на събраните по делото релевантни писмени доказателства и приетите заключения на съдебните експертизи, решаващият състав на САС е намерил, че се установява неоказване на дължимото съдействие от страна на възложителя ищец за изпълнение на дължимия резултат, намиращ израз в липса на фронт за работа, което е породило и забавата на длъжника изпълнител. Дал е отговор, че горното е станало непосредствена и основна причина за невъзможността процесният договор да бъде изпълнен в уговорения срок, поради което длъжникът се освобождава от риска, както и от последиците на собствената си забава, т. е. не отговоря за вредите от забавеното изпълнение на задължението си. Поради неизправността на възложителя за последния не се е породило правото да развали договора за изработка, съответно да иска връщане на заплатеното авансово възнаграждение. По отношение на евентуалния иск за обезвреда въззивният съд, като е съобразил извода, че ищецът е неизправна страна по договора, е приел, че не се поражда задължението на ответниците за възстановяване на правомерно полученото от тях авансово възнаграждение. С оглед на горното не се обуславя противоречие на въззивното решение с цитираната практика на ВКС, а конкретните оплаквания на страната за неправилност на изводите на САС не могат да бъдат разглеждани в селективната фаза на касационното производство по чл. 288 ГПК. По така формулирания процесуалноправен въпрос не се обосновава хипотезата на чл. 280, ал.1, т.1 ГПК за достъп до касация.
Наличието на формирана практика на ВКС по отправеното питане, която не се обосновава от касатора да се нуждае от осъвременяване, води до извод за липса на допълнителното основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. От страната не са изложени и конкретни доводи за противоречие на въззивното решение с актове на Конституционния съд на Р. Б. или на Съда на Европейския съюз, поради което не може да се обоснове наличие и на допълнителния критерий по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК. По изложените съображения настоящият състав намира, че не е налице основание за допускане на касационен контрол на решението на Апелативен съд – София.
Мотивиран от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение,
ОПРЕДЕЛИ:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на Решение № 779/15.12.2023 г. по в. т.д. № 558/2023 г. по описа на Апелативен съд – София.
Определението не подлежи на обжалване.