Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно – осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс ( АПК ).

Образувано е по касационна жалба на “Лесилмаш” ЕООД (с предишно наименование „Джи Ти Ай Транспорт” ЕООД) – гр. С., подадена чрез адв. Ст. Георгиев против решението от 30 юни 2008 г. на Софийски градски съд (СГС), АК, ІІІ Г състав, постановено по адм. д. № 1819 по описа за 2005 г. на този съд. С решението е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ДРА № 869/20.01.2005 г, издаден от гл. данъчен инспектор – ръководител екип в ТДД – гр. С., ДП „Оборище”, потвърден с решение № 1135/11.05.05 година. Касаторът счита, че първоинстанционното решение е постановено в нарушение на материалния закон, като подробни доводи са развити в жалбата за отделните данъчни периоди. Според пълномощника на дружеството са представени доказателства за реалността на доставките и за заплащане на данъка, поради което не са налице основания по чл. 65, ал. 4, т. 3 и т. 4 от ЗДДС (отм., но приложим за периода), а същевременно са доказани предпоставките на чл. 64, ал. 1 от ЗДДС отм. . По отношение на доставчика „Виктори Т.С.” ЕООД се сочи, че не е спазена нормата на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ДПК отм. , поради което за жалбоподателя не съществувало задължение да опровергава фактическите констатации. Във връзка с доставката от „Мираби 2003” ЕООД е изслушано заключение по съдебно – техническа експертиза, което въз основа на количествено – стойностната сметка и протокол от 17.11.03 г. е установило извършването на процесните СМР. Реконструкцията на машини и съоръжения по фактура № 571/05.12.03 г. е осъществена от подизпълнителите „Завод за хартия” АД и „Лесилмаш 98” АД. Налице е хипотезата на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС отм. в следствие заплащане на данъка по „ДДС – сметка” на доставчика. Неправилно е отказано правото на данъчен кредит по доставките, извършени от „Ножаров” АД, тъй като инструменталната екипировка ще се употребява в дейността на дружеството за извършване на бъдещи услуги. Освен това, стоките които са предмет на доставката, са част от апортираното имущество в доставчика. В касационната жалбе се твърди, че при преценката на фактурите, издадени от „Зора М” ЕООД данъчният орган е излязъл извън правомощията си. Липсата на ценз на доставчика за извършване оценка на частно дружество не налага отказване правото на данъчен кредит. В съдебно заседание касаторът е пледирал чрез адв.. Г. за уважаване на жалбата и за присъждането на разноски.

Ответникът по касационната жалба – директорът на Д „ОУИ” – гр. С. при ЦУ на НАП я е оспорил с доводи, изложени от юрисконсулт Иванова. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на І А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираното касационно основание и след служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е частично основателна.

В производството по адм. д. № 1819/05 г. СГС е упражнил съдебен контрол върху законосъобразността и обосноваността на ДРА № 869/20.01.05 г., издаден от гл. данъчен инспектор – ръководител екип в ТДД – гр. С., ДП „Оборище”, потвърден с решение № 1135/11.05.2005 г. на директора на РДД – гр. С.. За да постанови обжалваното решение градският съд е приел за установено следното: За данъчен период м. 12.02 г., на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС отм. не е признато правото на данъчен кредит общо в размер на 57 600 лв. по фактури № 52/28.12.02 г. и № 54/28.12.02 година, издадени от „Велини 2002” ЕООД. На данъчния орган са представени счетоводни документи на доставчика, но това е преценено от съда, като недостатъчно за възникване правото на данъчен кредит. Предмет на доставката по фактура № 52/28.12.02 г. е 1 брой товарен самосвал марка „Щаер”, модел 1491 – 330 В, който доставчикът е закупил от Б. Д. и Т. Д.. Съдът е посочил в решението, че данъчният кредит не възниква, защото не е доказано плащане на данъка по „ДДС – сметка” на доставчика, самосвалът е осчетоводен, като стока и реалното прехвърляне на собствеността е станало на 11.02.03 година. Не е признат данъчен кредит в размер на 47 600 лв., на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС отм. по фактура № 54/28.12.02 г., издадена от „Велини 2002” ЕООД. На 04.01.02 г. е сключен между „Джи Ти Ай Транспорт” ЕООД в качеството му на товародател и „Велини 2002” ЕООД – превозвач, договор за превоз на товари. С ПКО е платена общата стойност на доставката – данъчна основа и ДДС. Предходни доставчици са „Завод за хартия” АД и „Бъдещност” АД. Според първоинстанционният съд фактурите за наем на МПС от предходни доставчици не доказват размера на облагаемата основа, както и каква част от товаро – превозните услуги са извършени с наетите автомобили. Приложени са пътни листа, установяващи маршрутите на движение и изминатите километри, като за 226 275 км. (по 1 лев), третирани като изминат пробег, не са депозирани първични счетоводни документи. За данъчен период м. 04.2003 г., на основание чл. 64, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 55, ал. 6, чл. 24 и чл. 6 от ЗДДС отм. , не е признато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 1 929, 60 лв. по две фактури, издадени от „Виктори Т.С.” ЕООД. Доставчикът не е намерен на декларирания адрес, поради което не е извършена проверка за начисляването на данъка. За данъчен период м. 11.2003 г. е отказано право на данъчен кредит в размер на 22 900 лв. по фактура № 987/25.11.03 г., издадена от „Виктори Т.С.” ЕООД и данъчен кредит по фактура № 456/17.11.03 г., издадена от „Мираби 2003” ЕООД. Правото е отказано на основание чл. 64, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 55, ал. 6 от ЗДДС отм. . Направен е извод, че не са ангажирани доказателства за начисляване на данъка в счетоводството на доставчиците, както и за реалността на доставките. „Виктори Т.С.” ЕООД не е открит на адреса, не са представени счетоводни регистри и други документи за доказване реалността на стопанските операции. По отношение на „Мираби 2003” ЕООД е посочено в решението, че експертизата не установява осъществяването на СМР, защото не са представени доказателства за кадровата и техническа обезпеченост на изпълнителя. Съществува несъответствие между банковото извлечение за преведения ДДС и данните от фактура № 456/17.11.03 година. За данъчен период м. 12.03 г. е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 42 140 лв. по доставката, за която е издадена фактура № 571/05.12.03 г. от „Мираби 2003” ЕООД, на основание чл. 64, ал. 1, т. 2, като в решението на РДД са посочени и основанията по чл. 65, ал. 4, т. 3, ал. 5, чл. 64, ал. 3 и чл. 6 от ЗДДС отм. . Не са представени доказателства за извършване на услугите (ремонт на машини и съоръжения, доставката на оборудване по договор). Наличието на договор за поръчка от 04.09.03 г. не установява фактическия обем и реално извършените работи. Подизпълнители са „Завод за хартия” АД и „Лесилмаш 98” АД, но за сумата от 193 139 лв. до общата стойност по договора за поръчка не са представени първични счетоводни документи. За данъчен период м. 04.2004 г., на основание чл. 64, ал. 4, т. 4 от ЗДДС отм. не е признато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 18 499, 90 лв. по фактура № 210/21.04.04 г., издадена от „Ножаров” АД и данъчен кредит по фактури № 435/29.04.04 г., № 438/30.04.04 г., издадени от „Зора М „ЕООД. Предмет на доставката, извършена от „Ножаров” АД е инструментална екипировка, като фактурата е разплатена по банков път, но липсва банково извлечение за превеждане на данъка по „ДДС – сметка”. „Зора М” ЕООД е издало фактури с предмет: „оценка на стоки – водопроводна арматура, оценка на изделия за производство на водопроводна арматура, оценка на чугунени отливки”. Между „Джи Ти Ай Транспорт” ЕООД и „Зора М” ЕООД е сключен на 02.04.04 г. договор за изготвяне на експертен химичен и механичен анализ”. В съдебното решение е прието, че доставчикът не е представил доказателства от значение за определяне на данъчните му задължения, включително за извършване на доставката и за счетоводната отчетност.

Първоинстанционното решение е неправилно в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството против ДРА в частта с която не е признато правото на данъчен кредит по фактура № 52/28.12.02 г., издадена от „Велини 2002” ЕООД, по фактурите, съставени от „Ножаров” АД и „Зора М” ЕООД. Видно е по делото, че „Велини 2002” ЕООД е закупило самосвала от две физически лица, поради което е могло и впоследствие да го достави на жалбоподателя. По отношение заплащане на цената е представен ПКО, а при прехвърляне на собствеността върху самосвала е спазена изискуемата форма за действителност. Доколкото плащането на самосвала предхожда прехвърляне на собствеността, то данъчното събитие е настъпило в хипотезата на чл. 25, ал. 1, т. 2 от ЗДДС отм. . В случая липсват данни за свързаност, които да рефлектират върху определянето на данъчната основа. Установената разлика в покупната и продажната цени се дължи на основния ремонт, който е извършен след закупуване на самосвала от „Велини 2002” ЕООД. Незаконосъобразен е мотивът на градския съд за отказ, свързан с неплащане на данъка по съответната „ДДС – сметка” на доставчика, тъй като чл. 55а от ЗДДС отм. е в сила от 01.01.2003 г., докато в случая данъкът е платен чрез ПКО на 28.12.2002 година. За доставката от „Ножаров” АД е констатирано по време на ревизията непредставяне на фактури за предходни доставчици и липсата на безспорни доказателства за произхода на стоката. Съдът не е преценил факта, че доставчикът е новоучредено дружество и стоките, предмет на фактурата, са част от апортираното имущество. Освен това, произходът им не представлява предпоставка за непризнаване правото на данъчен кредит. В ПИНП на „Ножаров” АД е констатирано начисляване на данъка по фактура № 210 съгласно чл. 55, ал. 6 от ЗДДС отм. , поради което непревеждане на данъка по съответната сметка е ирелевантно. Основателно е оплакването на касатора по повод на доставките от „Зора М” ЕООД, според което липсата на ценз не може да мотивира процесния отказ за признаване на право. Щом услугата е отразена счетоводно от страните, надлежно е фактурирана, заплатена и приета без възражения, ревизиращият орган неправилно е поставил под съмнение нейното качество поради липсващия ценз. Необоснована е констатацията от решението на РДД, че фактическото изпълнение не е удостоверено с приемо – предавателен протокол. Протоколите са подписани от страните и с тях се предава изготвената експертна ценова оценка.

Решението в останалата част е правилно и трябва да бъде оставено в сила.

Относно доставката по фактура № 54/28.12.02 г., издадена от „Велини 2002” ЕООД, (чийто правоприемник е „Симак” ЕООД), са формулирани законосъобразни мотиви за непризнаване правото на данъчен кредит, на основание чл. 65, ал. 4 от ЗДДС отм. . Пътните листа установяват маршрутите на движение, но с тях не е доказана разликата в пробега от 226 275 километра. Твърдението на касатора, че след използването им наетите автомобили и талоните са върнати на техните собственици не кореспондира с липсата на документи за закупено и разходвано гориво. Тези обстоятелства не се коментират в касационната жалба, въпреки че касаят обстоятелства по чл. 65, ал. 4 от ЗДДС отм. относно реалността на доставката. Доставчикът „Виктори Т.С.” ЕООД не е открит на декларирания данъчен адрес по време на данъчната ревизия, поради което не е проверявано счетоводството му. Сочените от касатора нарушения във връзка с посещенията на данъчния адрес и щателното издирване не могат да променят резултата по делото, тъй като дружеството е имало възможността в условията на пълно насрещно доказване да представи съответните доказателства по време на съдебното производство, което не е направено. Освен това, щателното и документирано издирване има спомагателен характер. Във връзка с доставката на СМР от „Мираби 2003” ЕООД е изслушано заключение по СТЕ. Обоснован е извода на първоинстанционния съд, че с това доказателствено средство не е доказано реалното извършване на доставката именно от този доставчик. В посочения смисъл използването на подизпълнители е ирелевантно, след като не е установена кадровата и техническа обезпеченост на изпълнителя, нито тази на „Мираби 2003” ЕООД. Изводът за нереалност се подкрепя от липсата на доказателства за плащане на данъчната основа, както и че не са внасяни осигуровки на работниците. Аналогични съображения следва да бъдат изложени и относно доставката, представляваща реконструкция на машини и съоръжения. Данъчната основа не е разплатена. Преводът на ДДС е по фактура с различна дата от процесната и за различна стойност. От копието на фактура № 571/05.12.03 г. е видно, че предмета на доставка е на стойност 210 703 лева. Автономията на договарянето не доказва в случая разликата от 193 139 лв. до стойността по договора за поръчка. Описаната разлика е получена чрез сборуване на фактурираните стойности на подизпълнителите, а не на количествено – стойностната сметка. В този смисъл е направена констатация от директора на РДД, че "Мираби 2003" ЕООД не може да достави на стоки или услуги, непридобити от неговите доставчици. Правилен е обобщаващият извод на градския съд, че не са опровергани фактическите констатации от ДРА в тази негова част. Разноски:

Съразмерно на защитения интерес за производството пред СГС, „Лесилмаш” ЕООД има право на разноски в размер на 131 лева. При определянето им касационната инстанция не присъжда адвокатско възнаграждение, тъй като същото не е конкретизирано в договора за правна помощ, а и няма данни да е заплатено. Юрисконсултското възнаграждение за тази инстанция е следвало да бъде поискано в нея и присъдено от градския съд. За касационното производство съдът присъжда на директора на Д „ОУИ” – гр. С. съразмерно на защитения интерес и след компенсация юрисконсултско възнаграждение в размер на 2 840 лева.

Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основания чл. 221, ал. 2, чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на І А отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ

по касационна жалба на "Лесилмаш" ЕООД - гр. С., (с предишно наименование "Джи Ти Ай Транспорт" ЕООД), решението от 30 юни 2008 г. на Софийски градски съд, АК, ІІІ Г състав, постановено по адм. д. № 1819 по описа за 2005 г. на този съд в частта с която е

отхвърлена жалбата на „Джи Ти Ай Транспорт” ЕООД – гр. С. против ДРА № 869/20.01.2005 г., издаден от гл. данъчен инспектор – ръководител екип в ТДД – гр. С., ДП „Оборище”, потвърден с решение № 1135/11.05.2005 г. на РДД – гр. С., в частта

с която в следствие на отказано правото на данъчен кредит в размер на 10 000 лв. по доставка за които е издадена фактура № 52/28.12.02 г. от „Велини 2002” ЕООД; в размер на 18 499, 90 лв. по фактура № 210/21.04.04 г., издадена от „Ножаров” АД; в размер общо на 1 910 лв. по фактури № 438/30.04.04 г., № 435/29.04.04 г., издадени от „Зора М” ЕООД, са определени за внасяне ДДС и лихви, като вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТМЕНЯ,

като незаконосъобразен ДРА № 869/20.01.2005 г., издаден от гл. данъчен инспектор – ръководител екип в ТДД – гр. С., ДП „Оборище”, потвърден с решение № 1135/11.05.2005 г. на РДД – гр. С., в частта

с която в следствие на отказано правото на данъчен кредит в размер на 10 000 лв. по доставка за която е издадена фактура № 52/28.12.02 г. от „Велини 2002” ЕООД; в размер на 18 499, 90 лв. по фактура № 210/21.04.04 г., издадена от „Ножаров” АД; в размер общо на 1 910 лв. по фактури № 438/30.04.04 г., № 435/29.04.04 г., издадени от „Зора М” ЕООД, са определени за внасяне ДДС и лихви. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата обжалвана част .

ОСЪЖДА

директора на дирекция „ОУИ” – гр. С. при ЦУ на НАП да заплати на „Лесилмаш” ЕООД – гр. С., (с предишно наименование „Джи Ти Ай Транспорт” ЕООД) сумата в размер на 131 лв., представляваща

разноски

за първоинстанционното производство.

ОСЪЖДА

„Лесилмаш” ЕООД – гр. С. да заплати на директора на дирекция „ОУИ” – гр. С. при ЦУ на НАП юрисконсултско възнаграждение в размер на 2 840 лв. за касационното производство.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ П. Г.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Й. К.в/п/ М. М.

М.М.