Производството е по реда на чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. с чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ)/ЗОП/.
Образувано е по жалба на касационна жалба на "Е"ЕООД, гр. Б., с присъждане на разноски. Прави се и възражение за прекомерност срещу евентуално претендиран адвокатски хонорар на другата страна.
"Електра" ООД, гр. Б., представлявано от управителя И.Т оспорва касационната жалба в писмен отговор от 17.04.2019г. Счита решението за правилно, но в условията на евентуалност ако се отмени решението на КЗК се прави възражение за прекомерност на разноските на касатора.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, прима за установено следното:
Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна.
Оплакванията на касатора са сведени до несъгласие с двата аргумента и правните основания на Комисията за защита на конкуренцията, послужили за отмяна на процесното решение на възложителя.
Производството пред КЗК е образувано по жалба от „Електра“ ЕООД, гр. Б. срещу Решение № 594-ЕР-18-МР-С-З/Р1 от 19.11.2018 г. на Изпълнителния член на СД и Председателя на СД на „Електроразпределение ЮГ“ ЕАД за откриване на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Поморие от лицензионната територия на „Електроразпределение ЮГ“ ЕАД“. Решението за откриване на възложителя е отменено от КЗК на две основания: ограничения в критериите за подбор и неяснота при техническите спецификации. Постановено е при спазване на материалния закон и при липса на допуснати други нарушения.
На първо място видно от обявлението за поръчката, възложителят е определил вида на поръчката като строителство. Като минимално изискване, сред критериите за подбор, е заложено наличие на изпълнени през последните пет години не по-малко от три обекта, но задължително по един от всеки вид дейност: 1. извършване на изкопни и земни работи; 2. извършване на сондиране и пробиване; 3. извършване възстановяване на настилки.
Според чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните пет години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство. Под „предмет и обем“ на поръчката следва да се разбира вида на изпълнените строителни работи и тяхното количество. По чл. 59, ал. 2, второ изр. от ЗОП поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците, като свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Следователно, определените критериите за подбор следва да са съобразени с цитираните законови разпоредби.
Изискуемият опит, а именно изпълнени три обекта през последните пет години е несъпоставим с обема на настоящата обществена поръчка, поради което оспорваният критерий за подбор е необективно заложен. Посоченият обем от дейности, които възложителят изисква участниците по процедурата да са изпълнили, като критерий за подбор, не са обективно обосновани. Заложеното изискване поставя ограничение за участие пред лица, изпълнили в рамките на един обект и трите предвидени от възложителя дейности по изкопни и земни работи; извършване на сондиране и пробиване; извършване възстановяване на настилки. Такива участници също биха притежавали нужния опит, необходим на възложителя за качествено изпълнение на поръчката. По този начин изискването за толкова голям брой изпълнени обекти се явява необосновано ограничаващ за лица, които не са изпълнили три или повече на брой такива. Търсеният от възложителя опит, гарантиращ качествено изпълнение на дейностите по настоящата поръчка, може да бъде постигнат и чрез занижаване на изискуемия брой обекти, изпълнени през последните пет години. Поради което правилно е приетото, че възложителят не е обосновал по никакъв начин, въз основа на какви данни е преценил, че изисканите минимум три обекта, в оптимална степен ще съответстват на предмета и обема на настоящата обществена поръчка и на нуждите му за качествено изпълнение. В конкретния случай е налице нарушение на императивната разпоредба на чл. 59, ал. 2, предложение второ от ЗОП и решението за откриване е било отменено на посоченото основание като незаконосъобразно.
На второ място по чл. 48, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката. Възложителят определя техническите спецификации - чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката; чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически оценки; в) общи технически спецификации; г) международни стандарти; д) други стандартизационни документи. Според разпоредбата на чл. 48, ал. 2 всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка или техническо одобрение по ал. 1, т. 2 следва да е допълнено с думите „или еквивалентно/и“. Нормата на чл. 48, ал. 2 от ЗОП е императивна, поради което неспазването й е съществено нарушение при откриването на процедурата и води до отмяна на решението за откриване. В настоящия случай възложителят в „Технически спецификации и Списък на дейностите“ е посочил по няколко от позициите – баластен пясък, стоманени тръби и KD тръби, същите да са в съответствие с БДС стандарти /баластния пясък и стоманените тръби/, а KD тръбите да са по европейския хармонизиран стандарт EN 50086-2-4, но без да е записано или „еквивалентно/и“.
По поставените от касатора въпроси Върховен административен съд вече се произнесе по аналогични случаи с други свои актове в същия смисъл.
Поради което решението на КЗКсе явява законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Няма данни за направени разноски от страна на ответника, които разноски да бъдат присъдени.
По изложените съображения и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №213 от 14.02.2019г., постановено по преписка №КЗК-7 от 2019г. на Комисията за защита на конкуренцията. РЕШЕНИЕТО е окончателно.