Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по касационна жалба, подадена от едноличния търговец И.Д в качеството му на едноличен търговец с фирма "Македония-И.Д" чрез адвокат М.Д против решение № 491 от 18.06.2020г. по преписка № КЗК-309/2020г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата против решение № 5785опр-66 от 21.04.2020г. на директора на Дирекция "Управление на собствеността и социалните дейности" - МВР за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се възражения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от КЗК и за необоснованост отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

Ответната страна изразява чрез процесуалния си представител Н.Ц становище за неоснователност на касационната жалба.

Ответната страна "Аллур" ЕООД със седалище в град София не взема отношение по касационната жалба.

Участвалият в настящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Преценява, като обосновано твърдението за допуснато от страна на КЗК нарушение на правилата за уведомяване на жалбоподателя за насроченото открито заседание и възможността му да се запознае със становището на възложителя и събраните по преписката доказателства. На второ място счита за основателно и възражението за липса на мотиви от конкурсната комисия при оценяване на техническите предложения. Сочи, че КЗК сама се е опитала да замести липсващите мотиви в протокола и да ги приобщи към извършеното оценяване. Тази част от решението на комисията оценява, като постановено извън предоставената й по закон компетентност.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.

Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от едноличния търговец чрез адвокат М.Д с посочени в нея електронни адреси, както на търговеца, така и на процесуалния му представител против решение на Директора на ДУССД при МВР за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена възлагателна процедура. Като участник, класиран на второ място, едноличният търговец възразява срещу оценяването на техническото му предложение. Твърди, че в протокола на конкурсната комисия не са изложени никакви конкретни мотиви за присъждане на 20т. Същите възражения поддържа и по отношение на класирания на първо място участник. Илюстрирал е доводите си за допуснато нарушение чрез съставяне на таблица, която в лявата си част съдържа обявената методика за оценяване, а в дясната - мотивите на комисията в Протокол № 2 от 8.04.2020г.

В срока по чл. 200, ал. 2 ЗОП, възложителят е представил относимите към спора части от възлагателната преписка, съдържащи и офертите на двамата допуснати до класиране уцастника. В писменото си становище, наред с развитите доводи за неоснователност на жалбата, е изложил за първи път съображения относно оценката на жалбоподателя и то такива, които не се съдържат в протокола.

В раздела, касаещ приетите за установени факти, КЗК е преписала отделни части от възлагателната преписка, напълно изключвайки от обхвата представените две технически предложения на страните по преписката. Повторила е установеното в практиката по прилагане на закона принципно становище, че мотивите на оценяващия помощен орган трябва да са конкретни и свързани с естеството на техническото предложение и да дават възможност за преценка и то по категоричен начин на факта, дали са обсъдени кокретно представените данни и информация в техническото предложение на всеки участник. Акцентирала е правилно на условието - самата преценка да е "адекватна и относима към посочените обстоятелства и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, разписани в документацията." Направените от нея конкретни правни изводи, обаче, са напълно извън съдържанието на съставения от помощния орган протокол. КЗК е счела, че в Протокол № 2 са разгледани и описани техническите предложения на двамата участника, като за всяко от тях са изложени мотиви за конкретно определената оценка. Вместо да обсъди сериозните доводи на жалбоподателя за липса на мотиви при определяне на експертните оценки, тя още веднъж е преписала съдържанието на Протокол № 2 в частта му, касаеща оценяването на техническите предложения на двамата търговци. След това е направила странния правен извод, че мотивите за присъждане на 20 точки за жалбоподателя са идентични на оценителните критерии, но са представени, като изводи въз основа на направеното описание на предложението и коментар на обстоятелствта, влияещи при оценяването. Целият последващ анализ на стр. 14 от решението касае обсъждане и оценявани, като обосновани на мотиви за оценяването с 20 т. на едноличния търговец, за първи път изложени в становището на възложителя по чл. 200, ал. 2 ЗОП. По аналогичния шаблонен начин е преценено и оценяването на техническото предложение на определения изпълнител. Въз основа на този напълно формален подход, КЗК е приела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е неправилно.

Основателно е първото възражение на касационния жалбоподател за допуснато процесуално нарушение на изискванията по чл. 210 ЗОП при провеждане на откритото заседание и постановяване на решението. В жалбата пред КЗК са посочени всички идентифициращи жалбоподателя елементи по чл. 199, ал. 2, т. 1 ЗОП, в това число и електронен адрес. И. е уточнено още в титулната й част, че електронният адрес за връчване на призовки и съобщения съгласно чл. 201, ал. 2 ЗОП е този на адвокат М.Д.Д в него е записан gmail.com. Записан е и телефон. Още на етапа на проверка редовността на жалбата, КЗК е изпратила съобщение при грешно изписване на тази част от елекронния адрес - вместо gmail.com е записан получател с разширението gmaоl.com. В тази връзка с нарочна писмена молба от 11.05.2020г. адвокат Димитрова е обърнала внимание на органа по преразглеждане за допуснатата техническа грешка, която следва да се отстрани при следваща кореспонденция. Въпреки това писмо с изх № УВЗ - 431/309 от 10.06.2020г. за насроченото открито заседание на 18.06.2020г. и възможността за упражняване на правата по чл. 209, ал. 3 ЗОП отново е изпратено на сгрешения електронен адрес. А.о генерираното съобщение във връзка с изпращането показва възникнал проблем. Въпреки това, КЗК е приела жалбоподателя за редовно призован и е провела насроченото открито заседание с отбелязване в протокола за редовност на призоваването. Анализът на доказателствата във връзка с уведомяването убедително опровергава подобен извод. Жалбоподателят не е бил редовно призован и не му е била предоставена възможността да се запознае с доказателствата по преписката. По този начин е ограничено правото му на защита, което е съществено нарушение на процесуалните правила, имащо за последица неправилност на постановения краен акт на самостоятелно правно основание.

Основателна е и втората група възражения в касационната жалба за необоснованост. Видно от данните по преписката, възложителят е избрал критерий за оценка - икономически най-изгодна оферта. Комплексната оценка се формира от технически показател П1 с относителна тежест от 30 точки и финансов П2 - ценовото преложение за изпълнение на поръчката с тежест от 70 точки. П1 е предназначен да оцени качеството на изпълнението, тъй като касае управление на рисковете и критичните точки, които могат да възникнат в хода на изпълнение на поръчката. Същият е от експертно естество и не подлежи на оценяване чрез математически алгоритъм. Поради това възложителят, като Приложение № 3 към утврърдената конкурсна документация е одобрил методиката на оценяване. За целта той е дефинирал три групи критични точки, които могат да възникнат при изпълнение на поръчката. Относима към спора е тази по т. 1 и то в частта, касаеща риска, свързан с непредвидени ситуации и способност за реакция при транспорт на продуктите. В методиката са точно определени критериите, при които едно техническо предложение ще се оцени с максималните 30 точки, с 20 точки или с минималните 10 точки. Специално дефинирани за нуждите на прилагане на методиката са и употребените понятия: "адекватен", "ефективен", "конкретни" и "задълбочено". Използваният в настоящия случай подход при въвеждане на критериите за оценка по първите две степени има своя специфика. С максималния брой точки се оценява техническо предложение при което е обърнато задълбочено внимание на всяка една от критичните точки и едновременно с това е в сила едно от описаните две обстоятелства. Формулирана по този начин методиката за оценяване с 30 точки има един базов елемент - обърнато от участника задълбочено внимание на всяка една от критичните точки и наличие на поне още едно от двете надграждащи обстоятелства. Първото надграждащо обстоятелство в действителност е група от няколко такива, тъй като техническото предложение трябва да отговаря на повече от едно изискване: Участникът да е отчел аспектите на проявление, области и сфери на влияние; Да е оценил вероятността от настъпване на всяка от описаните критични точки; Да е оценил и предвидил степента на въздействието й върху изпълнението на обществената поръчка. Извършените от него оценки трябва да съдържат конкретика и да са обвързани със спецификата на поръчката. Второто надграждащо обстоятелство е: Предложени ефективни и адекватни контролни дейности, организация и ресурси. При това условието е всяка една от критичните точки да е съпроводена с предложени конкретни мерки за недопускане/предотвратяване на настъпвнето им. Трябва да предвижда и конкретни адекватни дейности по отстраняване и управление на последиците от настъпването им.

При оценяването с 20 точки, методиката въвежда различен подход - отново е налице едно базово изискване - да е обърнато внимание на всяка една от критичните точки, като за разлика от предходното тук липсва елементът "задълбочено" - достигане до същността на проблема вследствие на обстойно проучване. Наред с това по отношение на техническото предложение трябва да е констатирано поне едно от описаните три обстоятелства. За разлика от значението на обстоятелствата при поставяне на максималната оценка, които имат позитивен характер по отношение съдъжанието на техническото предложение, то в този случай те са от негативно естество: Първата група са: липса на оценка степента на влияние и/или вероятността за настъпване на критичните точки; Оценките са формално описани. Втората група касае: Формален или пожелателен характер на предложените от участника мерки; Липса на конкретика на тези мерки със спецификата на конкретната поръчка. Третата група обстоятелства, които водят до оценяване с по-малкия брой от 20 точки е предлаганите мерки и предвидени ресурси да не гарантират изцяло недопускане или ефективно предотвратяване и преодоляване на някои от критичните точки, респективно последиците от настъпването им.

В практиката по прилагане на закона са утвърдени стандарти при оценяване на качествен показател, свързан с качественото изпълнение на предмета на обществената поръчка. Те нееднократно са предмет на обдъждане в практиката на КЗК и ВАС - например решение № 944 от 23.01.2018г. по адм. дело № 7608/2017г.; решение № 8699 от 27.06.2018г. по адм. дело № 6929/2018г. на ВАС, четвърто отделение и др. В тях ясно е посочено, че прилагането на експертно ниво на методика за оценяване на показател, тангиращ към качеството, означава конкретен анализ на конкретни обстоятелства от техническото предложение и преценка дали и доколко съответстват на минималните изисквания и на надграждащите ги фактори. Той се извършва от помощния орган при оценителната му дейност и трябва да залегне в съставения от него протокол. Това е информацията, която ще обезпечи реалната възможност за възложителя да прецени дали и доколко назначеният от него орган за провеждане на процедурата е спазил не само закона, но и условията, при които процедурата е обявена и съответно да утвърди или върне доклада на етапа в изпълнение на правомощията по чл. 106, ал. 3 ЗОП.Еременно с това обезпечава и проверката за спазване на принципа на публичност и прозрачност, доколкото дава възможност на участниците и органите, оторизирани с упражняването на контрол да проверят законосъобразността на акта, с който завършва процедурата. Това важи и за настоящия случай, още повече, че з процедурата са се явили петима участника, трима са отстранени и до оценяване са останали само двама. При това решаващо значение за класирането е оказал именно този качествен показател, независимо от факта, че той е с двойно по-малка относителна тежест от ценовия. Така на първо място е класиран участникът, който е предложил по-висока цена.

Видно от съдържанието на протокол № 2 от 8.04.2020г. комисията е маркирала само, като главни точки, съдържанието на двете оферти. Поради това и преценката на КЗК, че в този протокол се съдържа описание на предложенията с конкретни мотиви за определената оценка е изцяло необоснован - сякаш КЗК е чела друг протокол, който няма нищо общо със съставения протокол № 2. Отделно от това съществената част от мотивите на помощния орган са напълно идинтични и показват, че е налице просто откопиране и пълен формализъм. Практически, за да оцени едноличния търговец с 20 точки и по този начин да предопредели избора на изпълнител, конкурсната комисия е споменала само едно конкретно обстоятелство от техническото му предложение. Това личи от записа, че предложените от него мерки по отстраняване и управление на последиците от настъпване на критична точка 3 "Риск, свързан с непредвидени ситуации и способност за реакция при транспорт на продуктите" имат формален характер. Това принципно е недостатък, който е предвиден, като обстоятелство в първата група такива съгласно методиката. Липсва обаче каквато и да е обвързаност на извода с конкретното съдържание на самото техническо предложение. Това, обаче, е само единият от констатираните пороци в работата на комисията. Вторият е, че липсва какъвто и да било анализ за изпълненето на базовото изискване - дали в теническото предложение е обърнато задълочено внимание или пък е обърнато само внимание, по което се разграничава оценяването с максималната и средната по степен оценка. Третият е, че вписаният в протокола извод, че "Предлаганата от участника организация и предвидени ресурси не гарантират изцяло недопускане и/или ефективно предотвратяване и преодоляване на тази критична точка, респективно последиците от настъпването им". Така нареченият извод на на помощния орган изобщо не е извод, а е буквално откопиране на третия елемент от методиката за оценяване с 20 точки. На този фон последното изречение от протокола, че участникът е предложил маршрутни схеми от склада му до адресите за доставка на възложителя излиза извън контекста на констатираните недостатъци на предложението и не е ясно, нито като какво обстоятелство се възприема, нито в каква връзка е написано точно на това място в протокола.

Още по-порочно е поведението на комисията при оценяване на техническото предложение на търговското дружество. При липсата дори на наченки от конкретика, тя е преписала съдържанието на методиката и е поставила 30 точки.

Така извършеният анализ на съдържанието на протокола ясно показва, че помощният орган е абдикирал от задължението си да извърши реална оценка на техническите предложения на двамата участника, по начина, по който това е уредено в оповестената методика и утвърдено в многогодишната практика по прилагане на законодателстото по провеждане на обществени поръчки, което пряко води до незаконосъобразност на решението за избор на изпълнител. Нарушението е ясно и за самия възложител, видно от факта, че за първи път в становището по чл. 200, ал. 2 ЗОП, неговият представител развива нови и съвсем различни мотиви за оценяването на жалбоподателя. Това е изцяло недопустимо, но след като е коментирано и обсъждано от КЗК, съдът намира за нужно да вземе отношение и по него. Възложителят твърди в писменото становище, че формалният характер на предложените от едноличния търговец мерки се дължи на противоречието между оценката на критичната точка, като "ниска опасност" и степента на въздействие, оценена пак от него, като "средна степен" на критичната точка. Сочи, че "участникът е определил степента на въздействие хем, като средно ниво на критичната точка, хем като голямо влияние (степен на въздействие) и същевременно критичната точка, като ниска опасност". Подобен довод само показва допуснато неправомерно смешение между две различни обстоятелства, влиящи при определяне на максималната оценка. Първото от тях е оценка на верятността от настъпване на критичната точка; второто е оценка и предвиждана степен на въздействието й върху изпълнението. За да отговарят на тези надграждащи елементи, двамата участника са използвали принципно еднакъв подход с представяне в техническото предложение на нарочно изготвена методика с въведени конретни числови параметри. Още на стр. 1 от ТП на едноличния търговец те са ясно разграничени, като две напълно самостоятелни категории. Вероятността от настъпване на критичната токча (в настоящия случай спорът засяга само тази, свързана с риска при транспорт на продуктите е обозначена с буквата "А" и е обособена в четири категории със съответния процент за всяка една от тях. Степента на въздействие при настъване на свой ред е обозначена с буквата "В" и е разпределена в други самостоятелни четири категории. Именно поради самостоятелния им характер при оценяване на опасността от проявлението й взема предвид произведението между А и В. Когато то е под 0.4, участникът приема обща ниска опасност. Когато попада в диапазона между 0.4 и 1.4 счита опасността за средна; при стойност над 1.4 за висока. С оглед различния интензитет на риска, оценен по ясно описания начин, той е обобщил типа мерки, които предвижда с изричното указание, че при всяка идентифициана от възложителя критична точка предлага конкретни и адекватни мерки и действия. В т. 3 от техническото си предложение, участникът подробно е разработил риска, свързан с непредвидени ситуации и способност за реакции при транспорт на продуктите, приложил е методиката си и умножавайки предвидената вероятност от настъпване (1) със степента на вйздействие (0.3) в т. 3.4 е получил резултат под 0.4, показващ на свой ред ниската опасност. Наред с останалата разработка в т. 3.6 е показал мерките /дейностите по отстраняване и управление на последиците от настъпването на критичната точка: разпределяйки ги в две отделни категории: мерки в краткосрочен план и мерки с дългосрочен характер. Внимателният прочит на техническото предложение показва несъстоятелността на допълнително изложените мотиви в становището на възложителя. Право на конкурсната комисия е да приеме мерките по т. 3.6 за формални, но то кореспондира със задължението й да се обоснове и то не, като препише собствената методика, а като анализира отделните предложения на търговеца. Този подход важи и при оценката на техническото предложение на "Аллур" ЕООД, което съдържа негова собствена методика за оценка, в която математическото и буквеното изражение са различни - D за степента на въздействие и V за вероятността от настъпване, но подходът е сходен - Общата оценка на критичните точки, обозначена с буквата R е произведение между стойностите на D и V. При това вписаните дейности по отстраняване и управление на последиците при риска, свързан с непредвидени ситуации при транспорт на продуктите, не са много по-подробни и конкретни от тези, вписани в предложението на едноличния търговец.

КЗК изобщо не е съобразила установените по делото факти и при решаване на спора е подходила изключително формално, което е довело до необоснованст на решението. Същото ще следва да се отмени и спорът се реши по същество с отмяна и на решението на възложителя за определяне на класирането и избор на изпълнител. Препискана подлежи на връщане на етапа на оценка техническите предложения на двамата допуснати до оценяване участника при изпълнение на дадените от съда указания по тълкуване и прилагане на закона.

С оглед изхода на делото и направеното искане от представителя на касационния жалбоподател, възложителят следва да му заплати разноските за държавна такса пред двете инстанции и адвокатското възнаграждение в производството пред КЗК, всяко едно от които е 850 лева или 2550 лева общо. Без значение в настоящия случай е фактът, че такова искане пред КЗК не е направено с оглед констатираното от съда нарущение на комисията при уведомяването на страната за надлежно участие в призводството пред нея. Допуснатото нарушение на процесуалните правила от страна на КЗК съставлява причина за невъзможност да се предяви навреме искането, която е извън поведението на жалбоподателя.

Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 491 от 18.06.2020г. по преписка № КЗК-309/2020г. на Комисия за защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решение № 5785опр-66 от 21.04.2020г. на директора на Дирекция "Управление на собствеността и социалните дейности" - МВР.

ВРЪЩА преписката на директора на дирекцията от етапа на ново разглеждане и оценяване на техническите предложения на едноличния търговец с фирма "Македония-И.Д" и на "Аллур" ЕООД при спазване на задълржителните указания по тълкуване и прилагане на закона, дадени в настоящото решение.

ОСЪЖДА Министерство на вътрешните работи да заплати на едноличния търговец И.Д в качеството му на едноличен търговец с фирма "Македония-И.Д" с адрес на управление в град София, ж. к. "Овча купел", ул. "Лиляче", № 19 сумата 2550 /Две хиляди, петстотин и петдесет/ лева - разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение пред Комисия за защита на конкуренцията и Върховния административен съд. РЕШЕНИЕТО е окончателно.