Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на Co.Da.P.Cola Dairy Products S.p.A/ КолДа.П. К. Д. П С.п.А. Италия, в несъстоятелност и IFFCO Italia S.r.l./ИФФКО Италия С.р. л., Италия срещу решение № 1593 от 12.03.2018 г. по адм. д. № 2584/2017 г. на Административен съд София - град, с което отхвърлена жалбата на Co.Da.P.Cola Dairy Products S.p.A/ Ко.Да.П. К. Д. П С.п.Ал Италия срещу решение №221/06.12.2016 г. на председателя на Патентно ведомство, с което е отменено действието на международна регистрация на марка с рег.№547584 HU LA LA, словна, за всички стоки, за които е защитена, считано от 20.10.2010 г.
Заявява касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопризводствените правил и необоснованост.
Неправилно съдът приел, че доставките на стоки, осъществени от маркопритежателя Co.Da.P. на българското дружество „Кодап“ представляват вътрешно ползване, а не реално ползване. Тези доставки представляват внос в България по смисъла на ЗМГО, който е един от посочените от законодателя начини на реално ползване в разпоредбата на чл. 19 ал. 2 ЗМГО, препращаща към чл. 13 ал. 2 ЗМГО.
Доказано е ползване на процесната марка от Кодап ООД/ЕООД, свързано лице, което е произвеждало в България стоките, за които е регистрирана процесната марка, и ги обозначавало с марката, както и ги е реализирало на пазара, като е изнасяло значителни количества от тези стоки в държави от Европейския съюз и държави извън Европейския съюз. Кодап ООД/ЕООД е ползвало процесната марка за продуктите, за които тя е регистрирана.
Съдът неправилно приел, че въпреки безспорната икономическа свързаност между Co.Da.P. и Кодап ООД/ЕООД, в случая липсва съгласие от страна на Co.Da.P. за ползването на марката от Кодап ООД/ЕООД, когато е икономически свързано лице, съгласието следва от свързаността на дружествата. В случая Co.Da.P. е бил първоначално съдружник в Кодап ООД, а от 18.02.2011 г. е станал едноличен собственик на Кодап ЕООД и Со.Оа.Р. не се е противопоставял на ползването от страна на Кодап ООД/ЕООД. В касационното производство представя декларация от 05.09.2012 г., с която Со.Оа.Р. е дало съгласие на българското дружество Кодап ООД/ЕООД да ползвало марката.
Последствие предприятието на Кодап ЕООД е прехвърлено на Кремио АД по реда на чл. 37 от ЗОЗ (ЗАКОН ЗА ОСОБЕНИТЕ ЗАЛОЗИ), при който „УниК. Б“ АД в качеството си на заложен кредиторе продал предприятието на залогодателя Кодап ЕООД на купувача "Кремио" АД. Вписването в Търговския регистър на продажбата на предприятието е направено на 28.10.2015 г., видно от разпечатката от търговския регистър. Документацията на Кодап ООД/ЕООД след продажбата по чл. 37 от ЗОЗ на неговото предприятие на Кремио АД, е преминала в държание на "Кремио" АД и Co.Da.P. няма достъп до нея. Co.Da.P. е представил доказателства за доставките, които е извършил на Кодап ООД/ЕООД ), но не може да представи документи за производство и продажби, извършени от Кодап ООД/ЕООД, които вече са в държание на Кремио АД.
При тези обстоятелства не може да се очаква, че след като „Кремио“ ЕАД е инициирало процедура по отмяна на регистрацията на процесната марка, нейният притежател — Co.Da.P. (а сега с приобретател IFFCO) ще може да получи от противната страна в спора по чл. 25 ЗМГО „Кремио“ ЕАД документация на Кодап ООД/ЕООД. Ползването на ССчЕ от страна на Co.Da.P. за събиране на доказателства за ползването на марката от Кодап ООД/ЕООД неправилно е преценено от съда за обстоятелство, което показва липса на съгласие от Co.Da.P. българското дружество Кодап ООД/ЕООД да ползва процесната марка. По т. д. № 2644/2016 г. на СГС Co.Da.P. е предявил срещу "Кремио" АД искове за нарушение на правото върху процесната марка, отнасящи се до ползване на марката от "Кремио" АД, а не от "Кодап" ЕООД, чието предприятие е станало собственост на "Кремио" АД на 28.10.2015 г., след релевантния по настоящото дело период 20.10.2010 г. - 20.10.2015 г.
Ответната страна "Кремио" ЕАД е представила писмен отговор. Излага доводи, че за да бъде признато реално ползване на марката е необходимо стоките, носещи марка да бъдат разпространявани на българския пазар и да са достигнали до българските потребители. По делото пред първа съдебна инстанция и по административната преписка не са налице данни и доказателства за подобно разпространение, извършено от маркопритежателя. Доставката на стоките до дъщерното дружество на Ко.Да.П. К. Д. П С.п.А., с адрес в Р. Б не доказва, че стоките са станали познати на българските потребители и са придобили отличителност на пазара. Посочването на ползването като вътрешно се отнася до разпространението на стоките, носещи процесната марка в групата от дружества Ко.Да.П. К. Д. П С.п.А., която включва и българската компания „Кодап” ООД/ЕООД. Достигането на стоките, означени с марката до „Кодап” ООД/ЕООД - дъщерно дружество на Ко.Да.П. К. Д. П С.п.А. представлява вътрешно за групата от компании ползване на марката. Реалното използване на означените с процесната марка стоки, означава, че стоките трябва да са достигнали до потребителите в достатъчни (според вида на стоката) количества. Правилно съдът приел, че значими по обем доставки са извършвани единствено до икономически и юридически свързано с маркопритежателя дружество, но не и до несвързан с него потребител. Пряко ползване на марката не е осъществено и чрез третото лице „Кодап” ЕООД, поради липсата на доказано съгласие от страна на маркопритежателя. Правилно съдът приел, че при използване на регистрирана търговска марка от дъщерно на маркопритежателя дружество, е налице оборима презумпция за наличието на съгласие на притежателя за използване на марката. Видно от приложения договор за продажба на търговското предприятие, продавачът не е имал задължение да предаде счетоводната си документация, а и това не възпрепятства жалбоподателя Ко.Да.П. К. Д. П С.п.А. като едноличен собственик да поддържа архив на предадените документи. Търговското предприятие на „Кодап” ЕООД е прехвърлено на 04.08.2015 г., т. е. в края на периода, за който притежателят на марката следва да докаже ползване. В Приложение № 3 към договора, достъпно в търговския регистър, се съдържа опис на правата върху търговски марки, които се включват в предаденото предприятие, като от него е видно, че сред тях не фигурира марката „Нu La La”. Ако беше дадено съгласие за ползване на марката на „Кодап” ЕООД, то по силата на чл. 2, ал. 1, буква „в” от договора за продажба на търговско предприятие това съгласие би преминало върху „Кремио” ЕАД, но явно няма, след като Ко.Да.П. К. Д. П С.п.А. е завело иск по чл. 76 от ЗМГО срещу „Кремио” ЕАД по повод на същата марка (т. д. № 2644/2016 г. на СГС). Претендира разноски по представен списък.
Процесуалният представител на председателя на Патентното ведомство счита жалбата за неоснователна. Претендила юрисконсулстко възнаграждение.
Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдът не е обсъдил в цялост експертните заключения заедно с всички доказателства и всички доводи на касационния жалбоподател. Не са дадени конкретни указания за представяне на доказателства от жалбоподателя, видно от представеното разрешение за ползване от 2012 г. в касационно производство.
Съдът не взел предвид, че заключението на вещото лице се основава само на подадени данни от счетоводството на заинтересованата страна, без да е извършена проверка на това счетоводство и фактурите от вещото лице, както и че отговорите се основават на особеностите на отразяването в счетоводството на определени продукти, които са означени с процесната марка, но не и на стоки, на които има отразявания и на други означения наред с тази марка, каквито са посочени в експертизата. Съдът не обсъдил информацията получена от Агенция „Митници“ относно осъществения внос и износ на стоки с процесната марка вкл. и от „Кодап“ ЕООД /ООД.
Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, на 03.04.2018 г., при връчено съобщение за решението на 20.03.2018 г. IFFCO italia S.r.l./ИФФКО Италия С.р. л., Италия е касационен жалбоподател на основание чл. 210, ал. 2 АПК, като собственик придобил собствеността на марката, спрямо който съдебното решение има сила. Разгледана по същество се явява основателна.
За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че в административния акт липсва преценка, дали е ефективно приетото за доказано ползване в част от релевантния 5 годишен период /20.10.2010 г.-20.10.2015 г./, а именно: 2011 г.- 2013 г., въз основа на фактури №1299/2011 г.; №2668/2011 г.; № 73/ 2013 г. и №1812/2013 г./, в които са описани стоките, означени с HU LA LA, обобщени като „сметана за готвене", общо 5340 броя, на обща стойност 5412 евро, посочено е само, че продажбите са реализирани в малък отрязък от време, което е недостатъчно, с оглед изискването на закона, използването бъде преустановено за непрекъснат петгодишен период. Съдът приел доводите на жалбоподателя, че тези стоки, общо 5340 броя, на обща стойност 5412 евро, различно от приетото от ПВ, са достатъчни, за да се заключи, че процесната марка е реално ползвана, във връзка с това, че единичната стойност на продукта е относително ниска, а българският пазар не е голям. Касае са за хранителни стоки с относително кратък период на валидност и от невисок ценови клас.
Съдът направил извод, че се касае за доставки, извършени с дъщерно дружество-българското дружество „Кодап"/първоначално „ООД" със съдружник жалбоподателят, а считано от 18.02.2011 г. "Кодап" ЕООД, с едноличен собственик на капитала дружеството-жалбоподател и маркопритежател/. Приетите за доказани с фактури №1299/2011 г.; №2668/2011 г.; № 73/ 2013 г. и №1812/2013 г. продажби са извършени единствено на дъщерното дружество, а не на несвързан със собственика на марката потребител, поради което не е доказано пряко ползване на марката от маркопритежателя, посредством доставките на "Кодап" ООД/ЕООД, които са вътрешни - между свързани лица. В периода 20.10.2010 г.-20.10.2015 г. жалбоподателят е доставил и на друго българско, несвързано с него дружество течна сметана по ф. № 4206/11.10.2010 г. количество 1050, стойност в лв. 2053, 62 и по ф. № 4248/16.11.2010 г., количество 1092, стойност в лв. 2135, 77 /или общо 2142 бройки, на стойност 3145.62 лева/, тъй като тези доставки са недостатъчни да докажат реална ефективна употреба, предвид изложените съображения за факторите за преценка.
Приел, че производството и продажбите в релевантния период:20.10.2010 г.-20.102015 г. от българското дружество "Кодап" ЕООД /с предходна правноорганизационна форма „ООД”/ на продукти, представляващи: течна сметана от растителни мазнини, натурални заместители на сметана, използвани за пълнеж и/или декорация на торти, пасти и сладки, и за използване в кухнята, като заместители на/или добавки в натуралната сметана, обозначени с марката HU LA LA, е извършвано без съгласието на жалбоподателя Co.Da.P.Cola Dairy Products S.p.A/ - чл. 19 ал. 3 от ЗМГО и Притежателят на марката не е представил доказателства в административното производство, че преди "Кодап" ООД/ЕООД да започне да използва марката HU LA LA, чрез производство и продажба на стоки от клас 29, е дал съгласие за това, не са представени и в съдебното производство. Съдът не приел доводите, че не разполага с доказателства, защото търговското предприятие на "Кодап" ООД е прехвърлено на "Кремио" АД.
Решението е неправилно поради нарушение на съдопроизводствените правила.
Правилно е прието, че доставките на стоки с процесната марка, осъществени от маркопритежателя Co.Da.P. на българското дружество „Кодап“ представляват вътрешно ползване, а не реално ползване, който извод е направен относно с доставките по 4 фактури общо за 5340 броя стоки на стойност 5412 евро. За разлика от съда, който е приел, че това количество би било достатъчно, ако е налице съгласие за ползване на марката, правилно е прието от председателя на Патентното ведомство, че реализираните количества общо за 5340 броя стоки на стойност 5412 евро са недостатъчни, за да се заключи, че е налице реално ползване на марката. Стоките сметана за готвене са с ниски цени, широко разпространение с магазинната мрежа и представляват продукт който често се купува от крайните потребители и производителите на хранителни стоки. Председателят на Патентното ведомство е приел, че продажбите са реализирани в малък отрязък от време и не са в честота, регулярност и обем, които са в състояние да създадат и запазят пазарен сектор за обозначаване на процесната марка стоки, като по този начин да позовлят на марката да изпълнява своята основна функция да отличава стоките на маркопритежателя от тези на други лица. Това са единствените доказателства представени в административнното производство. Въз основа на доказателствата, които са представени в съдебното производство, съдът е посочил в периода 20.10.2010 г.-20.10.2015 г. жалбоподателят е доставил и на друго българско, несвързано с него дружество течна сметана по ф. № 4206/11.10.2010 г. количество 1050, стойност в лв. 2053, 62 и по ф. № 4248/16.11.2010 г., количество 1092, стойност в лв. 2135, 77 /или общо 2142 бройки, на стойност 3145.62 лева/, но тези доставки са недостатъчни да докажат реална ефективна употреба, предвид изложените съображения за факторите за преценка.
По принцип правилно съдът е приел, че за реално ползване се счита и използването от компании, които са икономически свързани с маркопритежателя. Установил е, че маркопритежателят Co.Da.P. е бил първоначално съдружник в българското дружество Кодап ООД, а от 18.02.2011 г. е станал негов едноличен собственик, когато то се е преобразувало в Кодап ЕООД, поради което Co.Da.P. и Кодап ООД/ЕООД са икономически свързани дружества. Жалбоподателят сочи, че в решение на Общия съд от 30.01.2015 г. по дело Т-278/13 § 38 е прието, че използването на марката от дружество, което е свързано с притежателя на марката, се счита за използване на тази марка със съгласието на притежателя и следователно, трябва да се счита, че представлява използване от притежателя.
Съдът е приел, че въпреки икономическата свързаност между Co.Da.P. и Кодап ООД/ЕООД, в случая липсва съгласие от страна на Co.Da.P. за ползването на марката от Кодап ООД/ЕООД, тъй като се създава само презумпция за съгласие и когато съгласието е оспорено от другата страна, то маркопритежателят следва да докаже, че е дал съгласието си преди третото лице да започне да използва марката.
Съдът е взел предвид, че срещу Кремио АД, който е закупил предприятието на Кодап ЕООД е предявен иск по ТЗ пред СГС за нарушение на правото на ползване на марката от Co.Da.P.Cola Dairy Products S.p.A. С решение по гр. д. № 2644/2016 г. на СГС по иска предявен от Ко. Да. П. К.Д.П. С.п.А - в несъстоятелност и ИФФКО Италия С.р. л. е признато за установено, че „Кремио” АД извършва нарушение на правото на регистрирана търговска марка „HU LA LA”, словна, с межд. рег. № 547584, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗМГО използването в търговската дейност на знак по смисъла на чл. 13 без съгласието на притежателя, като е осъден да преустанови да извършва нарушението на правото на регистрирана търговска марка. Твърденията са били за нарушение което включва края на релевантния период по настоящото дело, но нарушението е установено спрямо правоприемника „Кремио” АД, а за праводателя Кодап ООД/ЕООД се твърди, че е използувал марката като свързано лице. В касационното производство се представя декларация от 5.09.2012 г. за дадено съгласие от Co.Da.P. на Кодап ЕООД да ползва марката. Съгласно чл. 19 ал. 3 от ЗМГО използването на марката със съгласието на притежателя се счита за използване от самия него.
Ангажирани са доказателства, че Кодап ООД/ЕООД е извършвал внос и износ на стоки с процесната марка, прието е заключение на вещо лице в тази насока, което съдът изобщо не е обсъдил и не е направил изводи в тази връзка налице ли са доказателства за реално ползване на марката.
Съдът не е обсъдил събраните в съдебното производство доказателства, заключението на вещото лице за количествената внесени и изнесени стоки с тази марка от Кодап ООД/ ЕООД, за да направи извод дали това количество е достатъчно за да се приеме реално ползвуване на марката.
Обжалваното съдебно решение следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане на друг състав на същия съд, който въз основа на всички факти и доказателства да направи извод налице ли е съгласие за ползване на марката, собственост на Co.Da.P., от Кодап ООД/ЕООД. Представената в касационното производство декларация не е изрично оспорена, изхожда от жалбоподателя, не се установява да има достоверна дата и нейната доказателствена стойност следва да се установи от административния съд, относно обстоятелството дали предварително било ли е дадено изрично писмено съгласие за ползуване на марката. Съдът също следва подробно да обсъди приетото заключение на вещото лице за какви количества изнесени стоки с процесната марка са представени доказателства и дават ли основание да се приеме, че е налице реално ползуване на марката, във връзка с доводите на жалбоподателя, че Кодап ООД/ ЕООД е произвеждало в България стоките, за които е регистрирана процесната марка и ги обозначавало с марката, реализирало ги е на пазара, като е изнасяло тези стоки в държави от Европейския съюз и държави извън Европейския съюз. В случая следва да се провери приложението на чл. 13, ал. 2, т. 3 ЗМГО, съгласно който използване в търговската дейност по смисъла на ал. 1 е вносът или износът на стоките с този знак.
Налага се извод, че обжалваното решение, с което се отхвърля оспорването се явява неправилно и следва да се отмени, а предвид забраната за фактически установявания, съгласно чл. 220 АПК и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, делото следва да се върне за ново разглеждане.
Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 1593 от 12.03.2018 г. по адм. д. № 2584/2017 г. на Административен съд София - град.
Връща делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.
Решението не подлежи на обжалване.