Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ)/ЗОП/ във вр. с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на касационна жалба на "Електроразпределение Юг" ЕАД, гр. П., представлявано от Зам. председател на съвет на директорите и от изпълнителен член на съвета на директорите срещу решение № 183 от 07.02.2019 г. по преписка № КЗК-1103/20.12.2018 г., на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено Решение № 598-ЕР-18-МР-С - З/Р1/15.11.2018 г. на председателя на съвета на директорите и изпълнителния член на съвета на директорите на „Електроразпределение Юг“ ЕАД за откриване на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Н. З от лицензионната територия на „Електроразпределение Юг“ ЕАД“. Твърди, че решението е незаконосъобразно и неправилно поради грубо нарушение на административнопроцесуалните правила, в противоречие с материалния закон и е необосновано - касационни основания за отмяна по чл. 209 т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което се отхвърли жалбата на "Ваяна" ЕООД, гр. Н.З.П се присъждане на разноски. Прави се и възражение за прекомерност срещу евентуално претендиран адвокатски хонорар на другата страна.
"Ваяна" ООД, гр.Н. З, представлявано от управилтеля В.П оспорва касационната жалба в писмен отговор от 11.04.2019 г. Счита решението за правилно, но в условията на евентуалност ако се отмени решението на КЗК се прави възражение за прекомерност на разноските на касатора. Претендира разноски.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Производството пред КЗК е образувано по жалба на „Ваяна“ ЕООД срещу Решение № 598-ЕР-18-МР-С-З/Р1 от 15.11.2018г. на председателя на съвета на директорите и изпълнителния член на съвета на директорите на „Електроразпределение Юг“ ЕАД за откриване на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Н. З от лицензионната територия на „Електроразпределение Юг“ ЕАД“.
С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, Комисията е отменила оспореното решение като незаконосъобразно и е възложила върху „Електроразпределение ЮГ“ ЕАД направените от жалбоподателя разноски по прозводството в размер на 850 лева.
За да се произнесе, решаващия орган е приел за установено, че с Решение № 598-ЕР-18-МР-С-З/Р1 от 15.11.2018г. на изпълнителния член на СД и председател на СД на „Електроразпределение ЮГ“ ЕАД е открита „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет:„Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Н. З от лицензионната територия на „Електроразпределение Юг“ ЕАД“. Установено е, че с надлежно публикуваното в съответния регистър решение са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията. Обекта на поръчката е определен като „Строителство“. При описание на предмета на поръчката е посочено извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Н. З от лицензионната територия на „Електроразпределение Юг“ ЕАД. Конкретните количества, възложителя посочил в образец на Ценово предложение. Прогнозната стойност на поръчката е 385 465, 65 лв. без ДДС.
Поставено е изискване за налично вписване на кандидата Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/ на Камарата на строителите в България /КСБ/ минимум за Втора група: строежи от транспортната инфраструктура, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от ПРВВЦПРС, минимум за точка 2.3. - строежи от трета и четвърта категория, съгласно чл. 5, ал. 4 от ПРВВЦПРС, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.
В раздел ІІІ.1.3 “Технически и професионални възможности“ е предвидено кандидатът да има опит за изпълнение на строителство идентично или сходно с предмета на процедурата, изпълнени през последните 5 години, а именно за изграждане на обекти от следните видове дейности: 1. извършване на изкопни и земни работи; 2. извършване на сондиране и пробиване; 3. извършване възстановяване на настилки, като е изпълнил не по-малко от 3 обекта, но задължително по 1 от всеки вид дейност.
В утвърдените от възложителя Технически спецификации е предвидено, че част от материалите, а именно баластен пясък 0 – 4 мм, вписан по позиция № 1109100 следва да съответства на БДС 171-83, БДС 172-83, БДС EN 933, БДС 2271-83, БДС 15783-83, заложените по позиция № 120105А и позиция № 120105В стоманени тръби съответно D =108/4 mm и D =160/4 mm следва да са по БДС 6007-80, а заложените по позиция № 120105С и позиция № 120105D гъвкави тръби КD 110/8, съответно КD 160/12, е необходимо да са по EN 50086-2-4. За позиция № 140101С – хоризонтално пробиване с диаметър до 160 мм. вкл. с тръба КD 160, гъвкава и хоризонтално пробиване и полагане на тръба КD 160, гъвкава е поставено изискване по EN 50086-2-4.
Установено е, че съгласно проекта за договор всички единични цени следва да са уговорени в протокола от договарянето, проведено между страните и включват всички транспортно-командировъчни разходи, разходи за нощувки, дневни и други разходи на изпълнителя във връзка с изпълнението на договора. Предвидено е тези цени да са твърди без ДДС до 31.12.2019 г., като след това се променят в зависимост от средностатическото изменение в националния годишен инфлационен индекс, подлежащ на изчисление, както е посочено на официалната страница на НСИ по определена методика. При произнасянето си по същество, КЗК е определила жалбата на „Ваяна“ ЕООД като основателна.
Прието е, че заложеният критерий за изпълнени през последните 5 години не по-малко от 3 обекта, но задължително по 1 от всеки вид дейност, а именно извършване на изкопни и земни работи, извършване на сондиране и пробиване и третия вид дейност - възстановяване на настилки да не е съобразен с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Обема от дейности, които от участниците по процедурата следва да са извършили според възложителя, не бил обективно обоснован като критерий за подбор. Заложеното изискване поставяло ограничение за участие пред лица, изпълнили в рамките на един обект и трите предвидени от възложителя дейности по изкопни и земни работи; извършване на сондиране и пробиване; извършване възстановяване на настилки. Според КЗК, такива участници също биха притежавали нужния опит, необходим на възложителя за качествено изпълнение на поръчката. КЗК е формулирала извод, че възложителят не е обосновал по никакъв начин, въз основа на какви данни е преценил, че изисканите минимум три обекта, в оптимална степен ще съответстват на предмета и обема на обществената поръчка и ще дадат гаранции за качествено изпълнение. Описаното водело до незаконосъобразност на решението поради нарушаване на разпоредба на чл. 59, ал. 2, предложение второ от ЗОП.
Посочването в техническата спецификация на няколко места различни стандарти и сертификати за съответствие без предвидена опция за еквивалент било в нарушение на чл. 48, ал. 2 от ЗОП, което е прието като самостоятелно основание за определяне на оспореното решение като незаконосъобразно.
Останалите, описани в жалбата до КЗК твърдения са приети за неоснователни.
Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна.
Оплакванията на касатора са сведени до несъгласие с двата аргумента и правните основания на Комисията за защита на конкуренцията, послужили за отмяна на процесното решение на възложителя. Твърди се, че е допуснато нарушение на процесуалните правила, тъй като КЗК не изложила подробно становището на „Енергоразпределение ЮГ „ АД.
В хода на настоящото производство не се спори, че възложителят е определил вида на поръчката като строителство и като минимално изискване, сред критериите за подбор е заложил изискване към участниците да са изпълнили през последните пет години не по-малко от три обекта, но задължително по един от всеки вид от следните дейности : извършване на изкопни и земни работи, извършване на сондиране и пробиване и извършване възстановяване на настилки.
Както вече Върховен административен съд се е произнесъл в решение № 7848/27.05.2019 по адм. д. № 3408 по описа за 2019 год. и др., с разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП, законодателят е дал възможност на възложителя да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните пет години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство. Според чл. 59, ал. 2, изр. второ от ЗОП, поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. На възложителя е дадена оперативна самостоятелност за определяне на изискванията към участниците, но свободната му преценка е ограничена от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Следователно, определените критериите за подбор следва да са съобразени с цитираните законови разпоредби.
Изискването за изпълнени три обекта през последните пет години, насочено към установяване на възможностите и опита на кандидатите е несъпоставим с обема на настоящата обществена поръчка, поради което оспорваният критерий за подбор е необективно заложен. Посоченият обем от дейности, които възложителят изисква участниците по процедурата да са изпълнили, като критерий за подбор, не са обективно обосновани. Заложеното изискване поставя ограничение за участие пред лица, изпълнили в рамките на един обект и трите предвидени от възложителя дейности по изкопни и земни работи, извършване на сондиране и пробиване и извършване възстановяване на настилки. За да притежават опит в извършване на дейности с предмет и обем, идентични с необходимите по настоящата поръчка не е необходимо извършването на съответните дейности на множество обекти, тъй като той може да бъде придобит и на един обект, включващ съответните дейности. По този начин изискването за толкова голям брой изпълнени обекти се явява необосновано ограничаващ за лица, които не са изпълнили три или повече на брой такива. Търсените от възложителя гаранции за опит, гарантиращ качествено изпълнение на дейностите по настоящата поръчка, могат да бъдат постигнати и чрез занижаване на изискуемия брой обекти, изпълнени през последните пет години. Поради описаното, при постановяване на решението си, КЗК правилно е приела, че възложителят не е обосновал по никакъв начин, въз основа на какви данни е преценил, че изисканите минимум три обекта, в оптимална степен ще съответстват на предмета и обема на настоящата обществена поръчка и на нуждите му за качествено изпълнение. В конкретния случай е налице нарушение на императивната разпоредба на чл. 59, ал. 2, предложение второ от ЗОП и решението за откриване е било правилно отменено на посоченото основание като незаконосъобразно.
Следва да се споделят напълно и мотивите на КЗК, свързани с установено нарушение на изискванията на чл. 48 ал. 2 ЗОП, след като по отношение на част от позициите в заложените по поръчката „Технически спецификации и Списък на дейностите“ не е предвидена възможността от посочване на еквивалентно/и стандарт, спецификация, техническа оценка или техническо одобрение по ал. 1, т. 2. Техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката и според чл. 48 ал. 1 от ЗОП, в правото на възложителя е да ги определи, съобразно изискванията си чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически оценки; в) общи технически спецификации; г) международни стандарти; д) други стандартизационни документи. Както правилно е отбелязала Комисията, нормата на чл. 48, ал. 2 от ЗОП е императивна, поради което неспазването й е съществено нарушение при откриването на процедурата и води до отмяна на решението за откриване.
В настоящия случай възложителят е посочил по няколко от позициите – баластен пясък, стоманени тръби и KD тръби, следва да са в съответствие с БДС стандарти за първите два материала, а KD тръбите е изискано да отговарят на европейския хармонизиран стандарт EN 50086-2-4, но без да е записано или „еквивалентно/и“.
При така установеното от фактическа и правна страна, решението на КЗК е правилно и обосновано и като такова следва да се остави в сила.
Липсват данни за направени от „Ваяна“ ЕООД разноски по настоящото дело, поради което искането за присъждане на такива е неоснователно.
По изложените съображения и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 183 от 07.02.2019 г., постановено по преписка №КЗК- 1103 от 2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията. РЕШЕНИЕТО е окончателно.