Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс.
Образувано е по касационна жалба, подадена от „Фармвил“ ЕАД срещу решение № 505 от 18.04.2019г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-227/2019г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон – касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя като незаконосъобразен. Заявява искане за присъждане на сторените за производството разноски.
Ответникът кмета на община Б. излага в писмена защита подробни съображения за неоснователност на касационната жалба, поради което заявява искане за отхвърляне. Заявява искане за присъждане на сторените в производството разноски.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.
Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 6 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № РД-15-33/04.02.2019 г. на кмета на община Б. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително - монтажни работи по проект с работно заглавие: "Реконструкция и рехабилитация на общински пътища: "BLG1020 / II - 84, Якоруда - Разлог / жп гара Белица - Краище - Лютово - Бабяк - Орцево", "BLG1021 / III - 8406 / Белица - лет. Семково" "BLG1024 / BLG1020, жп гара Белица - Лютово / Краище - Г. К", на територията на община Б.", включваща 6 (шест) обособени позиции.
С обжалваното решение КЗК е преценила наведените доводи за незаконосъобразност за неоснователни, поради което е отхвърлила жалбата. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт, КЗК е преценила като неоснователен довода на оспорващото дружество за въвеждане на незаконосъобразни и ограничаващи изисквания в раздел III.1.1 – Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписвания в професионални или търговски регистри“. По този довод КЗК приема, че в Том II, раздел II."Условия за участие", т. 3 "Техническа спецификация и изисквания към съдържанието на техническите предложения на участниците" от документацията за поръчката, е разписан раздел "Обхват на дейността на изпълнителя на настоящата обществена поръчка", който представлява подробна техническа спецификация, която ще се прилага при изпълнението на строително-монтажните работи за поръчката. В него са разписани дейностите, които следва да се извършат по обособени позиции ОП1, ОП4 и ОП5 от процедурата за възлагане на обществената поръчка. От самия предмет и описаните дейности става ясно, че става въпрос за реконструкция и рехабилитация на общински пътища, които дейности влизат в предмета на разписаната в Правилник за реда на вписване и водене на ЦПРС втора група строежи, а именно: строежи от транспортната инфраструктура. Предвидената направа на тръбна мрежа за оптичен кабел не е основната дейност по предмета на обособените позиции, поради което не може да се причисли към обхвата на сочената от жалбоподателя на трета група. Трета група строежи, в отделните си категории, предвижда изграждане на различни проводи, но според КЗК съгласно документацията и по-конкретно техническата спецификация към същата и предвид спецификата на дейностите, които следва да бъдат изпълнени, възложителят законосъобразно е въвел посочения критерий, тъй като изпълнението на посочените дейности попада в обхвата на втора група - строежи от транспортната инфраструктура.
Като неоснователен е преценен доводът на дружеството жалбоподател за въвеждане на незаконосъобразен критерий за икономически подбор, предвиден в раздел III. 1.2)"Икономическо и финансово състояние" от обявлението. В тази оспорена част възложителят е предвидил изискване участникът да е реализирал специализиран оборот от строително-монтажни работи за обособена позиция за която се участва. Според жалбоподателя предвидения в чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП критерий за подбор е участниците да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти, поради което жалбоподателят счита, че възложителят няма право да изисква наличието само на минимален специализиран оборот, а следва задължително да изиска и минимален общ оборот.
КЗК приема, че съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП, определянето на критерии за подбор към участниците е предоставено в оперативната самостоятелност на възложителя, като в случая при залагането на минимални изисквания за икономически и финансови възможности, той преценява дали да постави едно или повече от посочените в чл. 61, ал. 1 от ЗОП изисквания. При определянето му следва да отчете обстоятелствата дали съответния критерий е необходим за установяване възможността му за изпълнение на поръчката, съобразен ли е с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, а конкретно при залагане на изискване на минимален общ оборот, изискването е същият да не надхвърля двукратния размер на прогнозната стойност на обществената поръчка, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките.
Като неоснователен е преценен и довода за предвидено от възложителя ограничаващо изискване по отношение на доказване на технически и професионални възможности, а именно изискването за участниците по ОП1, ОП4 и ОП5 да разполагат с един брой багер. Според КЗК изцяло в преценката на възложителя е да прецени дали за предвидените изкопни работи ще предвиди необходимост участника да разполага с един брой багер, с който да се извършват изкопните работи или с оглед техния обем няма да предвиди такова изискване. Според КЗК това изискване е съобразено с предмета, обема и сложността на поръчката, поради което не е ограничаващо.
На последно място като неоснователен е преценен и довода за нарушаване на принципа на равнопоставеност с оглед предвидената в проекта на договора за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката схема на плащане. По този довод КЗК приема, че схемата на плащане се налага с оглед на обстоятелството, че съгласно сключения между Държавен фонд Земеделие и община Б. договор за финансова помощ по мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г., възложителят ще получи договорената финансова помощ след представяне на документи, доказващи направената инвестиция и платените разходи. Финансирането на поръчката е по подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" по Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони по Договор за опускане на БФП № 01/07/2/0/00422/19.09.2017 г. В тази връзка, възложителят е длъжен да спазва Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 г., съгласно разпоредбата на чл. 42, ал. 4 от която "финансовата помощ се изплаща при условие, че в срока по чл. 49, ал. 1 ползвателят е представил съответните лицензи, разрешения и/или удостоверения за регистрация за извършването на всички дейности и/или функционирането на всички активи, включени в одобрения проект, за които съгласно действащото законодателство се изисква лицензиране, разрешение и/или регистрация", а съгласно чл. 13 от наредбата, "финансовата помощ по проект може да бъде изплащана авансово, междинно и окончателно". При тази приложима нормативна база, КЗК е стигнала до извод, че предвидената в проекта на договор схема на плащане е съобразена с приложимото законодателство, поради което доводите на оспорващата страна са неоснователни.
По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила оспорването.
Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения.
Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, които преповтарят възраженията, релевирани в производството по преразглеждане за допуснати нарушения при постановяване на решението за откриване на възлагателната процедура.
Неоснователно е твърдението, че изискването, предвидено за ОП1, ОП4 и ОП5 не е съобразено с нормативните изисквания за вписване в Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/, съобразно вида дейност по съответната позиция. В решението за откриване на процедурата, раздел IV. 2)"Обект на поръчката" е посочено "Строителство". В раздел IV. 3)"Описание на предмета на поръчката" е посочено - предмет на настоящата обществена поръчка е "Реконструкция и рехабилитация на общински пътища: "BLG1020 / II - 84, Якоруда - Разлог / жп гара Белица - Краище - Лютово - Бабяк - Орцево", "BLG1021 / III - 8406 / Белица - лет. Семково", "BLG1024 / BLG1020, жп гара Белица - Лютово / Краище - Г. К" на територията на община Б.". В рамките на поръчката са обособени следните позиции: Обособена позиция № 1: "Реконструкция на път BLG 1021 Белица-Семково от км 0+000 до км. 6+300" - част Електро"; О. О позиция № 4: "Реконструкция и рехабилитация на общински път "BLG1020 II-84, Якоруда -Разлог/ жп гара Белица - Краище - Лютово - Бабяк - Орцево" - част Електро; Обособена позиция № 5: "Изграждане на бетонова канавка на общински BLG 1024/BLG 1020 път жп гара Белица - Лютово/-Краище - Г. К - част Електро. Видно от обявения предмет на посочените от оспорващата страна три обособени позиции основната дейност е свързана с рехабилитация на общински пътища. Тази дейност е предвидена в предмета на разписаната в Правилник за реда на вписване и водене на ЦПРС втора група строежи, а именно: строежи от транспортната инфраструктура. Фактът, че по обособената позиция е предвидена и дейност, свързана с направата на тръбна мрежа за оптичен кабел, не променя този извод, тъй като тази дейност не е основната по предмета на обособената позиция. Съгласно чл. 137, ал. 1, т. 2, б.“а“ от ЗУТ строежи от втора категория са пътища III клас от републиканската пътна мрежа, първостепенна улична мрежа I и II клас и съоръжения към тях. Аналогична е регламентацията и в Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, който в чл. 5 предвижда, че строежи от втора група са строежи свързани с транспортната инфраструктура – определени в ал. 6, т. 2.3.1 като втора група, трета категория. Трета група са строежи свързани с енергийната инфраструктура, какъвто не е строежа по предмета на поръчката. С оглед предвидените в техническата спецификация дейности, които следва да бъдат изпълнени, възложителят законосъобразно е въвел посочения критерий, тъй като изпълнението на посочените дейности попада в обхвата на втора група - строежи от транспортната инфраструктура.
Неоснователен е довода на касационния жалбоподател, че в раздел III. 1.2)"Икономическо и финансово състояние" от обявлението, възложителят е въвел незаконосъобразен критерий за подбор, а именно участникът да има реализиран специализиран оборот от строително-монтажни работи за обособена позиция за която се участва. Според жалбоподателя предвидения в чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП критерий за подбор е участниците да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти, поради което възложителят няма право да изисква наличието само на минимален специализиран оборот, а следва задължително да изиска и минимален общ оборот.
Тези доводи са напълно погрешни. На първо място следва да се отбележи, че възложителят определя изискванията за подбор при условията на предоставена от закона дискреция, като целта на разписаните в обявлението критерии е да осигури изпълнение на поръчката от икономически оператор, който доказва определени възможности свързани с предмета на поръчката. Поради тази причина за възложителя е без значение какъв е реализираният от участника общ оборот, който включва и дейности несвързани с предмета на поръчката. От съществено значение за възложителя е реализирания от участника специализиран оборот, тъй като само по този начин се доказват възможностите на участника да изпълни дейностите по предмета на поръчката. Понятията „годишен общ оборот“ и „оборот, попадащ в обхвата на поръчката“ са дефинирани легално с разпоредбите на §2, т. 66 и т. 67 от ДР на ЗОП. С оглед дадените легални дефиниции, настоящият състав приема, че възложителят е предвидил изискване за доказване на общ годишен оборот от участника, определен за изпълнител, тъй като е предвидено, че преди сключване на договора участникът следва да представи заверени копия на годишни финансови отчети за последните три години, от които да е виден общия оборот. В рамките на предоставената оперативна самостоятелност, възложителят е приел, че данните за общия оборот не са относими към установяване на възможностите на икономическия оператор да изпълни дейностите по предмета на поръчката, поради което не е предвидил това изискване като критерий за подбор.
Във връзка с това възражение следва да се отбележи, че при предходното производство по оспорване на решението на възложителя за откриване на процедурата, Комисията за защита на конкуренцията с решение № 836 от 26.07.2018г., постановено по преписка № КЗК-531/2018г., е преценило това възражение като неоснователно. Предходното решение за откриване на възлагателната процедура е отменено, поради установени други нарушения. При постановяване на новото решение за откриване на възлагателната процедура възложителят се е съобразил с мотивите на отменителното решение, но както бе посочено това възражение е преценено като неоснователно, поради което това условие отново е предвидено при откриване на новата процедура.
Неоснователни са доводите за предвидено ограничаващо конкуренцията изискване по ОП1, ОП4 и ОП5. С оглед обема а изкопните работи за тези обособени позиции възложителят е предвидил изискване участникът да разполага с един брой багер. Това изискване съответства на обема на изкопните работи. Така например за ОП 1 се предвижда направа на изкоп 6763, 00м, при параметри -0, 6/0, 9м., за ОП4 изкопа е при същите параметри с дължина 9650, 00м и за ОП5 изкопа е с дължина 320, 00м. Предвид обема на изкопните работи възложителят е предвидил използване на техника, а не ръчно извършване на работите, както предлага оспорващото дружество. Във връзка с тези доводи следва да се отбележи, че изискванията и условията за възлагане на обществената поръчка се определят от възложителя, а не от потенциалните участници с оглед на техните ресурси.
Неоснователен е и последния довод на касационния жалбоподател за нарушаване на принципа за равнопоставеност, с оглед предвидената схема при плащане на извършените работи. В проекта за договор схемата на плащане е в съответствие с нормативно предвидени изисквания, поради което възложителят е длъжен да съобрази тези изисквания, с оглед начина на финансиране на обществената поръчка. Освен това следва да се отбележи, че с оглед изискванията на чл. 1, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП е недопустимо нецелесъобразно разходване на публични средства и средства, предоставени от европейските фондове и програми. Заплащане на строителни работи преди удостоверяване на годността на обекта е именно такова нецелесъобразно разходване на средства.
С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника сторените за производството разноски, които съобразно представените доказателства са в размер на 700, 00лв – платен адвокатски хонорар.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд – четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 505 от 18.04.2019г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-227/2019г.
ОСЪЖДА "Фармвил" ЕАД с ЕИК 202834251 да заплати на О. Б разноски по делото в размер на 700лв. Решението е окончателно.