Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) (ЗЗК).
Образувано е по жалба на „ПОДЕМКРАН“ АД, гр. Г., срещу решение № 699 от 28.06.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-177/2018 г., с което КЗК: 1) УСТАНОВЯВА, че не е извършено нарушение по чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК от страна на „П. Г“ ЕООД, ЕИК: 010205612, със седалище и адрес на управление: гр. Г., ул. „Първи май“ № 3, вх. А, ет. 4, ап. 4 и 2) УСТАНОВЯВА, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на „П. Г” ЕООД, ЕИК: 010205612, със седалище и адрес на управление: гр. Г., ул. „Първи май“ № 3, вх. А, ет. 4, ап. 4. Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно, като постановено в нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие на материалноправни разпоредби. В жалбата се твърди, че КЗК не е извършила пълно и всестранно проучване на относимите факти, поради което е достигнала до неправилни и необосновани правни изводи. Жалбоподателят твърди, че „П. Г“ ЕООД продължава да използва домейн www.podem.org, с което не изпълнява влязлото в сила решение № 264/13.03.2012 г. по преписка № КЗК-1134/2011 г. на Комисията за зашита на конкуренцията. Моли се решението, като неправилно и незаконосъобразно да бъде отменено и да бъде установено нарушение по чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК и чл. 29 от ЗЗК. При условията на евентуалност, жалбоподателят моли преписката да бъде върната на КЗК за ново разглеждане.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., не заявява становище по жалбата.
Заинтересованата страна – „П. Г“ ЕООД, гр. Г., чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата на „Подемкран“ АД и моли да бъде отхвърлена като неоснователна.
Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното:
В Комисия за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК - 177/2018 г. на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА), по искане на „Подемкран“ АД, гр. Г. за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29 и чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК от страна на „П. Г“ ЕООД, гр. Г., налагане на предвидените в закона имуществени санкции, постановяване прекратяване на нарушенията и възлагане на направените в производството разноски.
В хода на своето проучване КЗК е установила, че с решение № 264/13.03.2012 г. по преписка № КЗК-1134/2011 г., КЗК установява извършени нарушения по чл. 35, ал. 2 и по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК от страна на „П. Г“ ЕООД, изразяващи се в използване на регистрирана марка и използване на домейн, близък или сходен с домейна на „Подемкран“ АД и налага имуществени санкции на ответното дружество. С решението Комисията установява още, че „П. Г“ ЕООД не е извършило нарушение по чл. 35, ал. 1 и чл. 29 от ЗЗК, доколкото в подаденото в производство № КЗК-1134/2011 г. искане липсват твърдения касаещи външния вид, опаковка и наименование на предлаганите от ответното дружество продукти, както и твърдения за противоправно поведение, което да е различно от попадащото в обхвата на чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗК. Със същото решение Комисията постановява прекратяване на нарушенията, както и незабавно изпълнение на постановеното прекратяване. На следващо място в настоящото оспорено решение КЗК е установила, че от 12.07.2012 г. интернет сайт с домейн podem.org има изглед, който не позволява да бъде визуализирано нейното текстово съдържание. От друга страна на името на Н.Р на 02.06.2007 г. е регистриран домейн podemgabrovo.com, като в периода 2015-2017 г. интернет страницата с този домейн е действаща и функционира, като е посоченa следната електронна поща: info@podem-gabrovo.com. С оглед така установените факти, КЗК е приела, че „П. Г“ ЕООД е предприело активни мерки за деактивиране на домейна още преди окончателно влизане в сила на решението решение № 264/13.03.2012 г. по преписка № КЗК-1134/2011 г. на КЗК, като от направени разпечатки на интернет страницата www. Podem.org се вижда ясно, че тя не функционира от средата на месец юли 2012 година. Същевременно „П. Г“ ЕООД използва в периода 2015 г. - 2017 г. интернет страница с домейн www.podem-gabrovo.сom и нтернет страница с домейн www. podemgabrovoltd.сom. С оглед тези аргументи КЗК е приела, че от страна на „П. Г“ ЕООД не е осъществено нарушение по чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК.
По отношение на релевираните твърдения за нарушение на чл. 29 от ЗЗК, Комисията е счела, че прилагането на общата забрана за нелоялна конкуренция паралелно със специалните състави по Глава седма е възможно, ако са налице изложени твърдения за такова действие или бездействие, което е различно от описаните в специалните състави, но би могло да съставлява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. Доколкото обаче в своето искане „Подемкран“ АД не излага твърдения за противоправно поведение от страна на ответното дружество „П. Г“ ЕООД, което е различно от разгледаното вече по - горе по чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК, КЗК приема, че последващ анализ на същото това поведение от гледна точка на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК не се налага.
Настоящият съдебен състав намира, че е надлежно сезиран с жалба срещу решение № 699 от 28.06.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК - 177/2018 г., както в частта му по т. 1, с която КЗК установява, че не е извършено нарушение по чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК от страна на „П. Г“, така и в частта му по т. 2, с която КЗК установява, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на „П. Г” ЕООД.
Предметът на съдебната проверка, съгласно разпоредбата на чл. 168 ал. 1 от АПК не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е на всички основания по чл. 146 от АПК.
По отношение на решението на КЗК в частта му по т. 1, съдът го намира за незаконосъобразно, като постановено в нарушение на административнопроизводствените правила, но с аргументи различни от посочените в жалбата.
Правомощията на КЗК като национален орган по конкуренцията са уредени в чл. 8 от ЗЗК и съответно в чл. 60 от ЗЗК. С решение № 264 от 13.03.2012 г. по преписка № КЗК-1134/2011 г. КЗК е реализирала 3 от тях - установила е нарушения, наложила е санкции и е постановила прекратяване на нарушенията. Независимо, че са инкорпорирани в един акт, по своята правна същност, това са три отделни волеизявления на Комисията, поради което следва да бъдат разглеждани като отделни административни актове, с които са упражнени различни властнически правомощия на КЗК. В конкретния случай КЗК е сезирана с аргументи за неизпълнение на решение № 264 от 13.03.2012 г. по преписка № КЗК-1134/2011 г. в частта му, с която се постановява прекратяване на установените нарушения. По своята правна природа това волеизявление на КЗК представлява принудителна административна мярка. Тя е наложена с отделно волеизявление – в този смисъл не е законна последица от установяване на нарушението, вменява задължения различни от тези в другите части на решението и подлежи на самостоятелно изпълнение. В конкретният случай важни са правните последици от неизпълнението на принудителната административна мярка, с която е постановено нарушението да бъде прекратено. Безспорно като форма на изпълнителна дейност, изпълнението на предписаните с акт на КЗК задължения е скрепено с държавна принуда, като санкционни разпоредби са инкорпорирани както в чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК / неизпълнение на решения или определения на комисията/, така и в чл. 100, ал. 6, т. 1 от ЗЗК /неизпълнение на решение на комисията за прекратяване на нарушенията, включително чрез наложени подходящи поведенчески и/или структурни мерки за възстановяване на конкуренцията по реда на чл. 77, ал. 1, т. 4 или на чл. 90/. Систематичният анализ на тези две санкционни разпоредби налага извода, че в конкретния случай е приложима разпоредбата на чл. 100, ал. 6, т. 1 от ЗЗК, предвиждаща налагане на периодична санкция за неизпълнение на решението на Комисията за прекратяване на нарушенията. Следва да бъде посочено, че тази хипотеза на неизпълнение на решение на КЗК е специална по отношение на общата такава в чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК.Оната цел на периодична санкция е да принуди нарушителя да преустанови нарушението, като изпълни вмененото с принудителната мярка задължение. Такава е и волята на законодателя, който изрично предвижда, че периодичните санкции по чл. 100, ал. 6 от ЗЗК се налагат за всеки ден до прекратяване на противоправното действие или бездействие. Основната цел, която се преследва с налагането на периодична санкция е изпълнението на задължението, тъй като за извършеното нарушение вече е наложена имуществена санкция, чиято основна цел е да накаже нарушителя. (В този смисъл решение № 8520 от 09.07.2015 г. по адм. дело 14062/2014 г. на четвърто отделение на ВАС; решение № 11143 от 26.10.2015 г. по адм. дело 10516/2015 г. на петчленен състав на ВАС).
В настоящия случай КЗК е приложила разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК, като по този начин се е позовала на неприложима в това производство правна норма. Предвид факта, че КЗК е била валидно сезирана с искане за установяване на нарушение, изразяващо се в неизпълнение на решение № 264 от 13.03.2012 г. по преписка № КЗК-1134/2011 г., в частта с която е постановено прекратяване на нарушението, Комисията е следвало да разгледа поведението на „П. Г“ ЕООД през призмата на чл. 100, ал. 6, т. 1 от ЗЗК.
Предвид изложеното съдът приема, че решение № 699 от 28.06.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК - 177/2018 г. в частта му по т. 1 е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Тъй като естеството на допуснатите при постановяването му нарушения по чл. 146 АПК не позволяват решаване на въпроса по същество от съда и с оглед правилото на чл. 173, ал. 2 АПК, делото следва да се върне като преписка на Комисията за защита на конкуренцията, която да се съобрази с мотивите на настоящото решение. Следва изрично да бъде подчертано, че при новото произнасяне, КЗК следва да съобрази и заключението на назначената по настоящото дело експертиза, с оглед формиране на своите правни изводи за извършено нарушение по чл. 100, ал. 6, т. 1 от ЗЗК.
В останалата част решението на КЗК, с което се установява, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК е законосъобразно. За да бъде установено нарушение по Глава седма от ЗЗК, съответно да бъде ангажирана отговорност за извършването на нелоялна конкуренция, на първо място следва да е налице нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. Законодателят с разпоредбите на чл. 30 - 37 от ЗЗК е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни. За да бъде изпълнен някой от тези специални състави обаче, задължително следва да бъдат налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави. Следва обаче да бъде подчертано, че за едно и също поведение санкция може да бъде наложена само по един от съставите, макар да са осъществени елементите, както на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК, така и на някой от специалните състави по чл. 30 - 37 от ЗЗК. Обратното би противоречало на принципите на справедливост и адекватност при налагането на имуществени санкции. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция има двояка правна природа – от една страна е задължителен елемент от фактическия състав на разпоредбите на чл. 30 - 37 от ЗЗК, а от друга е самостоятелно основание за налагане на имуществена санкция, ако поведението не попада в нито един от специалните състави. Във връзка с тези аргументи съдът споделя изводите на КЗК, че в настоящия случай не са налице данни за противоправно поведение от страна на „П. Г” ЕООД, различно от неизпълнението на решение № 264 от 13.03.2012 г. по преписка № КЗК-1134/2011 г., в частта му по т. 3. В този смисъл правилно и обосновано КЗК е преценила, че не следва да бъде ангажирана отговорността на дружеството по чл. 29 от ЗЗК, като самостоятелно основание.
Крайният извод, който се налага от изложеното до тук е, че решение № 699 от 28.06.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК - 177/2018 г. в частта му по т. 1, с която се установява, че не е извършено нарушение по чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК от страна на „П. Г“ ЕООД е незаконосъобразно и следва да бъде отменено и върнато на КЗК за ново разглеждане. В останалата му част, с която се установява, че не е извършено нарушение по чл. 29, решението е законосъобразно, поради което жалбата на „Подемкран“ АД следва да бъде отхвърлена.
Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение второ и чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 699 от 28.06.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК - 177/2018 г. в частта му по т. 1 и ВРЪЩА преписката на Комисията за защита на конкуренцията за постановяване на ново решение, при съобразяване с мотивите на настоящия съдебен акт.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „ПОДЕМКРАН“ АД, гр. Г., срещу решение № 699 от 28.06.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК - 177/2018 г., в останалата й част.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните пред петчленен състав на Върховния административен съд.