Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Образувано е по две касационни жалби, подадени от Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури /ИАРА/, представлявана от изпълнителния директор Г.Н, чрез юрисконсулт П.П и от „Заримекс“ ООД, представлявано от управителя Я.Й, със седалище и адрес на управление: гр. С., п. к. 1756, р-н „Студентски“, кв. „Дървеница“, бул. „А. Л“ № 7, ет. партер, магазин 5, против решение № 352 от 21.03.2019 год. по преписка № КЗК-148/2019 год. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № РД-49 от 21.01.2019 год. на изпълнителният директор на ИАРА, за класиране на участниците и избор на изпълнител, след проведена „открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на средства за контрол, свързани с наблюдение на риболовните дейности и обучение на служителите на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури за работа с предоставената техника" и процедурата е върната на последния законосъобразен етап. Възложени са в тежест на ИАРА направените разноски от жалбоподателя. В касационните жалби се правят възражения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.
Ответната страна - „Екселор холдинг груп“ ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. „Околовръстен път“ № 36, бизнес сграда „Перла парк“, ет. 3, представлявано от управителя М.В, чрез процесуалният си представител, адв.. С оспорва жалбите. Пледира за потвърждаване на решението на КЗК. Претендира разноски.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационните жалби на ИАРА и на „Заримекс“ ООД. Мотивира се с обоснованост на становището на конкурсната комисия, че представените термокамери от „Е. Х груп“ ЕООД не отговарят на изискванията, заложени в техническата документация на възложителя.
Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са основателни.
Производството пред КЗК е образувано по жалбата, подадена от „Е. Х груп“ ЕООД против решение № РД-49 от 21.01.2019 год. на изпълнителният директор на ИАРА, за класиране на участниците и избор на изпълнител, след проведена „открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на средства за контрол, свързани с наблюдение на риболовните дейности и обучение на служителите на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури за работа с предоставената техника". Възраженията на жалбоподателя са, че е неправилно отстранен от процедурата, а офертата на „ Заримекс" ООД е недопустимо променена, което представлява съществен порок.
КЗК е събрала възлагателната преписка, съдържаща документите от офертите на страните по спора и е обсъдила наличните доказателства. Изложила е приетите за установени факти и въз основа на тях е направила правните си изводи. Намерила е констатациите и действията на оценителната комисия за неправилни. Приела е, че „Екселор холдинг груп“ ЕООД е направило волеизявление, с което дружеството заявява, че предлага термокамери, отговарящи на обявените от възложителя изисквания, в т. ч. и относно наличието на „microbolometer“. Настоящата инстанция приема, че в представената декларация за съответствие от производителя на камерите, е видно единствено, че същите са посочени, като термокамери/термални камери, без да се посочва изрично, дали предлагат изисквания „microbolometer“, но по никакъв начин не е посочено изрично, че устройствата не притежават такъв датчик/сензор. При постановяване на атакуваното решение КЗК е приела, че възложителят не е поставял изискване/не е указал изрично, че заявените от участниците данни ще се доказват с приложенията към техническото им предложение. Комисията по преразглеждане приема, че „Заримекс“ ООД е представило документация, която отговаря на изискванията на възложителя към личното състояние, критериите за подбор и предлаганата цена, но е променил образеца на техническо предложение по такъв начин, че предложението му за очила за нощно виждане да съответства на обявените от възложителя изисквания. С оглед на това се приема, че е налице противоречие с обявените условия на поръчката. Въз основа на изложеното, КЗК постановява атакуваното решение, с което отменя Решение № РД-49 от дата 21.01.2019 год. на Изпълнителния директор на ИАРА за класиране на участниците и избор на изпълнител, след проведена „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на средства за контрол, свързани с наблюдение на риболовните дейности и обучение на служителите на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури за работа с предоставената техника“ и връща преписката на възложителя за продължаване на процедура за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие в съответствие с разпоредбите на закона и изложените в решението мотиви.
Видно от наличната по преписката документация, с Решение № 0 от 26.11.2018 год. на възложителя е стартирана „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на средства за контрол, свързани с наблюдение на риболовните дейности и обучение на служителите на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури за работа с предоставената техника“. В последсвие е било издадено Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № РД – 580 от 20.12.2018 год. Обявени са изискванията в Раздел III „Технически спецификации“; „Доставка на 30 бр. термокамери“; Технически характеристики; Стойности с конкретно зададени параметри. Участниците са представили техническите си предложения и са предложили цена. Заложеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта въз основа на критерий за възлагане - „оптимално съотношение качество / цена“. Комисията на възложителя е извършила класиране, в съответствие с обявения критерий за възлагане на обществената поръчка, като на първо място е класирала „Заримекс“ ООД и е предложила този участник за изпълнител. „Екселор холдинг груп“ ЕООД е отстранен от участие, тъй като е прието, че офертата му не отговаря да предварително зададените критерий, а именно - предлаганата термокамера не притежава „microbolometer“.
Настоящата инстанция намира касационните жалби на ИАРА и на „Заримекс“ ООД за основателни, поради следното:
Следва да се има предвид, че КЗК разглежда релевираните в жалбата пред нея твърдения, но не и тези които не кореспондират с въведените основания с първоначалните жалби. Предмет на проучване и произнасяне на Комисията, по смисъла на чл. 207, ал. 1 ЗОП, налага изследване само на възраженията, направени в срока по чл. 197 ЗОП. Съгласно чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП жалбата се подава в 10-дневен срок от получаването на решението за определяне на изпълнител, като според чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП трябва да съдържа възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя. С чл. 207 и чл. 211, ал. 5 и 6 ЗОП, КЗК е задължена да извърши проучване и да изясни обстоятелствата в жалбата, респективно – да реши спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания. Съгласно чл. 209, ал. 4 ЗОП страните са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. Ако не се съобрази с това изискване при евентуално произнасяне КЗК ще лиши противните страни от възможност за изразяване на становища и представяне на доказателства в тази връзка. В производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК, предметът на спора е определен и лимитиран до контрол за законосъобразност, по посочените съгласно чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП в жалбата възражения, основания и искания, само относно които КЗК може да извършва проучване и да се произнесе с решение по същество, което на свой ред е предмет на касационното производство пред ВАС. Законодателят е допуснал най-късно в деня, предхождащ откритото заседание на КЗК жалбоподателят да представи нови доказателства, но не и нови оплаквания и обстоятелства, които не се съдържат в първоначалната жалба. Недопустимо е с писмените становища на жалбоподателя да се разширява предмета на проучване, чрез въвеждане на нови твърдения, които не са били обсъдени в подадената жалба. В същата насока е и разпоредбата на чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП, която изисква всички оплаквания да бъдат изложени в подадената жалба т. е. да не се доразвиват впоследствие, т. к. това определя и обхвата на производството. Всички нови и различни от първоначалните доводи и аргументи не подлежат на проучване и не следва да са предмет на произнасяне от страна на органа по преразглеждане. С повдигането на нови твърдения се препятства навременното произнасяне по жалбата, но най-вече се нарушава правото на защита на страните.
Видно от първоначалната жалба, „Екселор холдинг груп" ЕООД оспорва допустимостта на участника „Заримекс" ООД в производството и на неговото техническо и ценово предложение. Твърденията са бланкетни, общи и неконкретни. Следователно, КЗК следва да ограничи проверката си само в посоченият от жалбоподателят диапазон - пълнотата на предложението, касаещо очилата за нощно виждане от т. 12 до т. 16. на техническото предложение.
На 19.03.2019 год. жалбоподателят е навел нови твърдения, касаещи законосъобразността на офертата на „Заримекс“ ООД. Новите твърдения са недопустими за разглеждане и КЗК се е произнесла по недопустими доводи, в разрез с очертаните те й от закона правомощия. КЗК е следвало да съобрази горепосочените обстоятелства и да откаже произнасяне по всички нововъведени допълнително твърдения.
С обявлението за поръчка, възложителят е одобрил документацията за участие, вкл. и техническа спецификация на продуктите, които следва да бъдат доставени. Заложените в заданието параметри на тези артикули, съставляват минимални технически изисквания, които са задължителни за участниците. Техническите предложения са придружени със снимков материал, каталози, информационни материали и т. н.
От предложението, направено от участника „Екселор холдинг груп" ЕООД не може по категоричен начин да се заключи да доставяната от него термокамера, ще разполага с „microbolometer". Това изискване е налично в зададената от възложителя техническа спецификация и като минимално такова, всяка оферта която не го изпълнява подлежи на отстраняване от процедурата.
КЗК прави в мотивите си, пространни съждения относно значението на представените към офертата информационни материали и правото на помощния орган на възложителя да прави проверка на заявените данни. Никъде в ЗОП и ППЗОП няма изискване възложителят изрично да посочва за какво са му необходими приложените каталози и брошури от страна на участниците в техническите им оферти. Изцяло липсва разпоредба, която да задължава възложителят предварително да указва в документацията за участие, че смята да се запознава със съдържанието на допълнителните материали. Очевидно е, че на база на тези брошури възложителят прави съпоставка с посоченото в техническата оферта на участника и това не е действие забранено от нормативната уредба.
Единствените норми, които задължават възложителя предварително да обяви наличието на проверки са чл. 63, ал. 3 от ЗОП относно проверката на техническите способности на кандитата/участника и в случай на изпитване на представени мостри. Извън тези хипотези, възложителят няма задължение да оповестява извършвани от него проверки. Ето защо е необичайно КЗК да изисква възложителят да обявява, че ще прави съпоставка между техническата оферта и съдържанието на каталозите. Комисията може да проверява заявени от участник данни, без да ограничава в източниците на проверка. Още повече, че по офертата е налична декларация на производителя на термокамерите, в който документ липсват изрични данни за това, че термокамерата на „Екселор холдинг груп" ЕООД ще разполага с „microbolometer".
След като от информационните материали, декларация на производителя и интернет справка не може да се докаже оферираното от участника „Екселор холдинг груп" ЕООД, то правилно оценителната комисия, респективно възложителят е достигнал до извода за недопустимост на техническото предложение и основанието за отстраняване от процедурата. Доводите на КЗК в обратната насока не се подкрепят от нормите на закона, поради което решението и в тази си част е неправилно и незаконосъобразно.
Видно от наличната с преписката документация, обществената поръчка с предмет: „Доставка на средства за контрол, свързани с наблюдение на риболовните дейности и обучение на служителите на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури за работа с предоставената техника" е открита с Решение № РД - 547/26.11.2018 год. на изпълнителния директор на ИАРА, с което е одобрено и обявление № 1200 - 18400/26.11.2018 год. и документацията на обществената поръчка. Със заповед № РД - 6/03.01.2019 год. на изпълнителния директор на ИАРА е определен комисия, която да отвори, разгледа и оцени получените оферти по процедурата. В изпълнение на заповедта е проведена процедурата, като е издаден протокол № 2600 - 2049/24.01.2019 год. и доклад № 1200 - 2050/24.01.2019 год. С тях комисията е предложила на Възложителя да отстрани „Екселор холдинг груп" ЕООД от участие в процедурата на основание чл. 107, ал. 2, буква „а" от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Основанията за това предложение на комисията са намерени в таблицата „Доставка на 30 бр. термокамери". В раздел III „Технически спецификации" от документацията на обществената поръчка на Възложителя е посочено, че за термокамерите се изисква наличието на „microbolometer". Това е потвърдено в „Техническата спецификация" на уреда, но в писмото за съответствие това обстоятелство за участника „Екселор холдинг груп" ЕООД не е потвърдено, т. е. производителят на уреда е заявил недвусмислено, че предлаганата термокамера не притежава „microbolometer". Комисията е стигнала до това заключение след детайлна проверка на представените в офертата - документи, снимков материал и декларации за съвместимост на предоставените стоки, които са издадени от производителя на представяните изделия и съдържат най - точна информация относно вида на предоставения продукт. В предоставените декларации за съвместимост за термокамери е посочено качествата на предоставените уреди, като производителят не е посочил, че предоставените уреди съдържат „microbolometer". Наличието на такава част е предпоставка за качеството, която обуславя норамалната и точна работа на термокамерата като цяло.
В документацията си Възложителят е посочил точно и ясно какво ще се извършва със снимковия материал, като това е посочено в раздел V от документацията. Въпреки това, основата на спора не е в предоставения снимков материал, а в предоставените допълнителни документи от участника. В раздел II от документацията Възложителят е посочил, че участникът може да предостави допълнителни документи, които той счита за важни. По отношение на тях не се прилага разпоредбата на чл. 52, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 32 от ППЗОП. Предвид това, участникът е предложил декларации за съвместимост, които могат да бъдат използвани от комисията и да обосноват мнение за предложените стоки. Освен това, в декларациите за съвместимост производителят е посочил какво съдържат представените от него термокамери - а те не съдържат наличието на „microbolometer" за участника „Екселор холдинг груп" ЕООД. Това, че същият не ги е посочил изрично не означава, че „може" да съдържат такава част, а означава че такава липсва въпреки изложеното в техническата оферта.
На второ място, комисията е предложила на Възложителя да отстрани участника „Екселор холдинг груп" ЕООД от процедурата не въз основа на снимковия материал представен от него или на техническите характеристики, предоставени в брошури. Отстраняването е извършено въз основа на допълнително представените от участника документи, издадени от производител. Предвид това, няма изискване в ЗОП да се посочи в документацията как ще се използват допълнително предоставени документи от участника. В този случай по отношение на декларациите за съвместимост, разпоредбата на чл. 52, ал. 5 от ЗОП не е приложима, респ. разпоредбата на чл. 32 от ППЗОП.
На второ място, КЗК неправилно е приложила чл. 104, ал. 5 от ЗОП. В решение № 352/21.03.2019 год. КЗК е посочила, че извършеното от комисията на възложителя проучване няма никаква стойност, като правилното действие е да се изискат разяснения или доказателства от „Екселор холдинг груп" ЕООД. Съгласно разпоредбата на чл. 104 ал. 5 от ЗОП, изр. 1: „При разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от др ги органи и лица." Така цитираната разпоредба не ограничава действията на комисията по отношение на събирането на информация, свързана със заявените данни от участника. Напротив, на комисията се дава възможност да събере цялата и необходима информация, като дава възможност да се събира информация дори от други органи и лица. Видно е, че комисията не е ограничена да събира информация само от участника или само от официални органи. Това което законодателят е вложил в разпоредбата е, че комисията може да събира информация без оглед на източника. Единственото ограничение е да не се допълва офертата със събраната информация, като се промени техническото или ценово предложение. Изискването на допълнителни данни от участника е възможност, а не задължение на комисията, като преценката дали да използва тази възможност е единствено на комисията. С оглед на гореизложеното, изводите и мотивите на КЗК са неправилни.
Действията на комисията по преглед и оценка на предложенията на участниците следва да са обективирани в съответния протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането или не на изложените от участника обстоятелства за обективни или необективни. Нито КЗК нито съда може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участниците обстоятелства. Мотивите, изложени от помощната комисия при приемане или не на обосновката, трябва да съдържат обосновани и конкретни доводи, представляващи аналитичната й дейност, от които се виждат причините, поради които тя не приема подробната писмена обосновка на съответния участник.
В решението на КЗК, се прави опит да се атакуват протоколите на помощния орган на възложителя и отразените констатации. Прибавят се мотиви към тези на помощната комисия на възложителя, което е недопустимо.
Като е достигнала до различен извод КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. Спора следва да се реши по същество от настоящата инстанция, поради което на жалбата пред КЗК, подадена от „Екселор холдинг груп” ЕООД, по изложените съображения е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
Решението е неправилно, тъй като неправилно са тълкувани и приложени относимите правни норми, в резултат на което е и необосновано.
Процесуалните представители на касационните жалбоподатели са изразили претенция за заплащане на разноските, както в производството пред КЗК, така и в съдебното производство.
Касационният жалбоподател "Заримекс" ООД е представил и списък с разноските, включващ 850 лв. заплатени за държавна такса и 9900 лв. адвокатско възнаграждение на процесуалният си представител пред двете инстанции. Изплатените суми напълно съответстват на сложността на правния спор, поради което възражението на ответника по касационната жалба „Екселор холдинг груп" ЕООД за прекомерност е неоснователно. Касационният жалбоподател ИАРА е внесъл 850 лв. държавна такса по производството и е бил защитаван от юрисконсулт. На същия следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. С оглед изхода на делото и поисканите и доказани разноски от касационните жалбоподатели, ответника „Екселор холдинг груп" ЕООД следва да заплати на "Заримекс" ООД сумата 10750 лева, от които 9900 лева - адвокатско възнаграждение и 850 лева държавна такса пред ВАС и на ИАРА 1050 лева, от които 850 лева държавна такса пред ВАС и 200 лв. юрисконсултско възнаграждение.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 352 от 21.03.2019 год. по преписка № КЗК-148/2019 год. на Комисия за защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата, подадена от„Екселор холдинг груп“ ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. „Околовръстен път“ № 36, бизнес сграда „Перла парк“, ет. 3, представлявано от управителя М.В против решение № РД-49 от 21.01.2019 год. на изпълнителният директор на ИАРА, за класиране на участниците и избор на изпълнител, след проведена „открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на средства за контрол, свързани с наблюдение на риболовните дейности и обучение на служителите на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури за работа с предоставената техника".
ОСЪЖДА „Екселор холдинг груп“ ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. „Околовръстен път“ № 36, бизнес сграда „Перла парк“, ет. 3, представлявано от управителя М.В да заплати на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури /ИАРА/, представлявана от изпълнителния директор Г.Н сумата 1050 /Хиляда и петдесет/ лева - разноски .
ОСЪЖДА „Екселор холдинг груп“ ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. „Околовръстен път“ № 36, бизнес сграда „Перла парк“, ет. 3, представлявано от управителя М.В да заплати на „Заримекс“ ООД, представлявано от управителя Я.Й, със седалище и адрес на управление: гр. С., п. к. 1756, р-н „Студентски“, кв. „Дървеница“, бул. „А. Л“ № 7, ет. партер, магазин 5, сумата 10750 /Десет хиляди, седемстотин и петдесет/ лева - разноски.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.