Производството е по реда на чл. 145 и следващите във връзка счл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/.

Образувано е по жалба на "СЕ”ООД,със седалище гр. К.,чрез управителя П. П., срещу решение № 724/07.06.2011г. по преписка № КЗК-896/09.10.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е прието, че от страна на „Б”ООД поискало съгласуване на инвестиционен проект за обект: „Захранващ газопровод за природен газ –Ду 50, Ру 5, 5 МРа, кранов възел и ГЗТ в имот 020015, землищего на с. Г. И.”.С писмо № БТГ -95-01-1208/14.06.2007 г. Булгартрансгаз” ЕАД отказало да съгласува този проект по съображения за неспазени изисквания по т. 6 на становището за присъединяване и неспазени изисквания на Наредба № 6/ 2004 г. за допустими минимални разстояния на новоизграждащи се сгради, съоръжения и проводи.

В отговор на последвалите две молби / от 30.07.2008 г, и от 02.12.2008 /за определяне на точки за присъединяване и съгласуване на проектни документации за спорния обект, с писмо рег. № БТГ-24-00- 259/26.01.2009 г. „Булгартрансгаз” ЕАД уведомило „Си Ен Д. М.” ООД,че отново отказва да съгласува проектните документации за подобект: „Автомобилна газоснабдителна станция за компресиран природен газ, инсталация за пълнене на бутилкови батерии тип МАТ с платформа за товарене и разтоварване, обслужваща сграда” и подобект: „Захранващ газопровод за природен газ – Ду 50, Ру 5, 5 МРА, кранов възел и ГИС”, защото не отговарят на посочената от „Булгартрансгаз” ЕАД точка за присъединяване и на изискванията на Наредба № 6/2004 г., Наредба 7/2004 г. и Наредба за устройството и безопасна експлоатация на преносните и разпределителните газопроводи и на съоръженията, инсталациите и уредите за природен газ, приета с ПМС № 171/2004г.

След изясняване на обстоятелствата, относими към искането на молителите, КЗК постановила определение № 775/06.07.2010 г.,в което изложила приетите за установени факти, дефинирала продуктовия и географски пазар и приложимото право и на основание чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК предявила на „Булгартрансгаз” ЕАД твърдение за извършено нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК,което дефинирала като огнаничаване на техническото развитие на пазара на доставка на природен газ, във вреда на потребителите. В това определение КЗК изрично посочила, че преценката за спазването на определената от преносния оператор точка на присъединяване на обекта на „Си Ен Д. М.” ООД е в компетентност на енергийния регулатор.След представените становища и възражения, и с оглед допълнително изяснените факти, комисията е достигнала до следните правни изводи:

С оглед продължителния период от време на отказите, първият от които-от 14.06.2007 г. осъществен при действието на отменения ЗЗК,и последният-от 26.01.2009 г., осъществен при действието на настоящия ЗЗК и тъй като се касае за еднотипно поведение от страна на ответното дружество, като всеки от последващите откази е продължение на предходните и при наличие на фактическа връзка между тях, КЗК приела за приложими разпоредбите на настоящия ЗЗК.

С оглед формулираното искане на „Си Ен Д. М.” ООД и „КарловоГаз” ООД, и като съобразила нормата на чл. 20 от ЗЗК,КЗК приела, че „Булгартрансгаз” ЕАД, по силата на издадената му от ДКЕВР лицензия и по аргумент от чл. 43, ал. 1, т. 1 от ЗЕ, е единственият газопреносен оператор на територията на Р. Б. и като собственик на съществуващата газопреносна мрежа, осъществява дейности, носещи белезите на естествен монопол. КЗК изследвала съответния продуктов и географски пазар, като последния преценила като национален На тази база извела извод, че ответното дружество е предприятие с господстващо положение на съответния пазар по смисъла на чл. 20 от ЗЗК.

С оглед искането до КЗК „Си Ен Д. М.” ООД и „КарловоГаз” ООД, квалифицирали поведението на „Булгартрансгаз” ЕАД като злоупотреба с монополно положение, изразяващо се в ограничаване на конкурентността и техническото развитие на пазара във вреда на потребителите, препятстване осъществяването на стопанската дейност на молителите и на други свързани технологично стопански субекти, КЗК анализирала развитието на стопанското поведение на ответника през процесния период, и конкретно посочените от него две основания за отказ, с цел да прецени наличието или липсата на обоснованост на отказа на преносното предприятие за съгласуване на проектната документация на основния терминал за компресиран природен газ, което би обусловило прилагане на правилата на конкурентното право спрямо оператора в хипотезите на чл. 21, т. 2 и 5 от ЗЗК.

С подробни мотиви КЗК приела отказа на преносното предприятие, обективиран последователно в писма с изх. № БТГ-95-01-1268/14.06.2007 г., БТГ-24-00-2100/05.09.2008 г. и БТГ-24-00-259/26.01.2009 г., в частта за основанието, базирано на посочените минимални разстояния по Наредба № 6/2004 г., за необоснован.

В частта за другото основание за отказа обаче, а именно за посоченото от „Булгартрансгаз” ЕАД след предявяване на твърденията за нарушение, представляващо неспазване от страна на инвеститора на посочената в Становището от 23.06.2006г. точка на присъединяване, КЗК приела отказа за обоснован. До този решаващ извод стигнала при анализ на съдържанието на посочените откази и това на определената в Становището от 23.06.2006г. на преносното предприятие точка на присъединяване като Нова газоизмервателна станция /ГИС/ на кран при с. Г. И., магистрален газопровод, Южен полупръстен . Във тази връзка изложила съображения че противно на приетото от молителя-инвеститор, в писмото от 14.06.2007 г., с изискването да се премести крановият възел, ситуиран в началото на газопроводното отклонение, преносното предприятие не е указало изместване на точката на присъединяване. С оглед на тази преценка, и като съобразила нормите на чл. 7, ал. 1 и 2 и чл. 17 от Наредба №7/2004 г. за присъединяване към газопреносната и газоразпределителните мрежи, обосновала извод, че има несъответствие между определената от преносното предприятие в това негово становище точка на присъединяване и проектираната от заявителя точка на присъединяване, както и че молителят погрешно е възприел указанията в писмото от 14.06.2007 г. като указание за промяна на точката на присъединяване, а крановият възел в своя имот, чието местоположение е коригирал, като точка на присъединяване на обекта.

По тези съображения КЗК извела извод, че не е налице допуснато нарушение на конкурентното право по смисъла на чл. 21, т. 5 от ЗЗК от страна на „Булгартрансгаз” ЕАД,тъй като това основание за отказ, а именно неспазването на определената от преносния оператор точка за присъединяване, го обосновава .Предвид горното приела, че не е налице необоснован отказ на преносното предприятие, поради което и то не е осъществило състава на чл. 21, т. 5 от ЗЗК.

По второто твърдяното нарушение формирала извод, че с оглед приетата обоснованост на отказа на преносното предприятие, и обективните причини за това поведение, е изключена възможността то да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията на пазара, поради което липсва съставомерност по общото изискване при наличието на злоупотреба с господстващо положение, в това число и на проявната форма на т. 2 от чл. 21 от ЗЗК.

По тези съображения комисията е постановила обжалвания резултат.

Недоволни от решението, жалбоподателите твърдят, че е незаконосъобразен изводът на КЗК,че е налице обоснован отказ на „Булгартрансгаз” ЕАД за достъп до газопреносната мрежа, още повече, че в частта за минималните разстояния той е приет за необоснован.

Настоящият съдебен състав, като прецени доводите и възраженията на страните и доказателствения материал по делото, намира жалбата за неоснователна, по следните съображения:

Дейността на енергийните предприятия се регулира от Закона за енергетиката/ЗЕ/. В чл. 43 ал. 1 т. 1 от този закон е предвидено, че на територията на страната се издава само една лицензия за пренос на електрическа енергия или на природен газ.За това е обоснован изводът на КЗК,че ответното предприятие има господстващо положение на съответния пазар по смисъла на чл. 20 от ЗЗК,по причини, че с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи.

С оглед определяне на продуктовия пазар КЗК правилно е съобразила чл. 164 от ЗЕ,опредящ газоснабдяването като съвкупност от дейностите по пренос, транзитен пренос, съхранение, разпределение и доставка на природен газ за осигуряване на нуждите на потребителите.

По отношение на основното твърдение в жалбата следва да се посочи, че съгласно чл. 197 ал. 1 от ЗЕ преносното предприятие е длъжно да присъедини към своята мрежа в определена от него точка разпределителните предприятия, добивните предприятия и предприятията за съхранение на природен газ, като то може да откаже присъединяването към преносната мрежа на основания, посочени в ал. 3 на същата разпоредба.Нормата не оставя съмнение, че присъединяването към мрежата става в определена от преносното предприятие точка.

Няма спор, че ответното дружество е собственик на преминаващите в близост до землището на с. Г. И. преносни газопроводи, а именно магистрален газопровод - южен клон и транзитен газопровод за Гърция и Македония, както и че „Си Ен Д. М.” ООД е привилегирован потребител на природен газ по смисъла на 197 ал. 2 ЗЕ.Спорът е обоснован ли е отказът на „Булгартрансгаз” ЕАД за присъединяването му към преносната мрежа с оглед определената от него точка за присъединяването, разгледан на плоскостта на конкурентното право, вкл. дали пазарното поведение на енергийното предприятие е недобросъвестно, насочено към увреждане интересите на потребителите, в случая – жалбоподателите.

Видно от Становище от 23.06.2006 г. енергийното предприятие, праводател на „Булгартрансгаз” ЕАД, е поставило условия по присъединяването и проект на договор за присъединяване и в него е определило точката за присъединяване, съобразно техническите възможности на преносната мрежа, като Нова газоизмервателна станция, собственост на ”Булгаргаз” ЕАД, изградена при кранов възел с.Г. И. на Магистрален газопровод, Южен полупръстен.

Тук е мястото да се посочи, че това становище е издадено именно в отговор на подадените на 06.06.2006 2006 г. от „Си Ен Д. М.” ООД заявление и молба за присъединяване към газопреносната мрежа, с оператор-ответното дружество. Съществено в случая е и обстоятелството, че упражнявайки правомощията си на лицензиант съобразно чл. 7 ал. 1 от Наредба №7/2004г. за присъединяване към газопреносната мрежа и газоразпределителните мрежи, акционерното дружество е определило тази точка на присъединяване . Посочената разпоредба на подзаконовия нормативен акт определя, че присъединяването към преносната мрежа се извършва в определената от преносното предприятие точка на присъединяване, и я дефинира като границата на собственост на преносната мрежа.Втората алинея посочва, че точката на присъединяване към преносната мрежа е изходящият газопровод от газоизмервателната станция, газорегулиращата станция или автоматичната газорегулираща станция, в която същият достига границата на поземления имот, в който са монтирани съоръженията на преносното предприятие.Именно с тази разпоредба не е съобразен представения от молителя инвестиционен проект .Този извод се налага и от съдържанието на писмо с изх.№ БТГ-24-00-2100/05.09.2008г, в което преносното предприятие отново е посочило основанието си за отказ, а именно че съгласно т. 4 от Становище за присъединяване № 34-05-1234/23.06.2006 г. точката за присъединяване е изходът на нова газоизмервателна станция, изградена на съществуващ кранов възел на Магистрален газопровод – южен клон при с. Г. И. (на км 292 от газопровода) и отстояща на около 5 км от предвидената в проекта на молителя точка за присъединяване.

С оглед на това несъответствие между определената от преносното предприятие точка на присъединяване, определена в Становището от 23.06.2006 г., представляваща съществена част от задължителни за изпълнение от дружеството – молител условия и проектираната от този заявител точка на присъединяване, се налага изводът за обоснованост на отказа на ”Булгаргаз” ЕАД да извърши съгласуване на проекта. Този извод не се променя от приложените към жалбата до ВАС разпечатка от електронен носител на карта на газопреносната мрежа и служебна бележка от 15.06.2011 г. на кметство с.Г. И.,тъй като в становището за присъединяване от 23.06.2006 г. "Булгартрансгаз" не е указал че крана, на който ще се извърши присъединяването, се намира в землището на това село. Освен това наличието на кранов възел при определената точка за присъединяване е без значение за спора, тъй като крановите възли са елемент на преносната мрежа, служат за изолиране на определен участък при аварии и нямат пряко отношение към относимия за случая въпрос за присъединяването.

И тъй като разпоредбата на чл. 21 ал. 1 т. 5 ЗЗК забранява поведение на предприятия с монополно или господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като осъществи необоснован отказ да достави стока или да предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност, а в случая не е налице необоснован отказ, в този контекст правилен е изводът на органа по конкуренция, че не е налице осъществен състава на това нарушение. Поведението на енергийното предприятие не покрива фактическия състав на нарушение както на общия текст по чл. 21 от ЗЗК, така и на чл. 21, т. 5 от ЗЗК, тъй като това поведение не показва злоупотреба с господстващ положение под формата на необоснован отказ да се предостави стока или услуга на потребителя с цел да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност, в каквато връзка комисията е извела правилни изводи.

С оглед на тези съображения релевираните доводи за наличие на „ злоупотреба с монополно положение на оператора на преносната разпределителна мрежа”, не намират опора в доказателсвата по делото. С оглед на допълнително събраните и обсъдени доказателства, твърдението, че КЗК не е следвало да кредитира „недобросъвестното твърдение на ответника, поднесено в производството” пред нея, не намира опора закона. Този извод се налага от разпоредбата на чл. 74 ал. 2 ЗЗК,съобразно която в определението, с което предявява твърденията за извършено нарушение на закона от ответната страна ,КЗК посочва срок, в който тя има право да представи своите писмени възражения по предявените твърдения.

По останалите възражения на жалбаподателите следва да се отрази, че в определението си от 06.07.2010 г. по чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК комисията изрично посочила, че преценката за спазването на определената от преносния оператор точка на присъединяване на обекта на „Си Ен Д. М.” ООД е в компетентност на енергийния регулатор.Поради това твърдението в жалбата за непоследователност в нейните изводи не може да се приеме за основателно.

По анаголични съображения е правилна и преценката на органа по конкуренция, че не е налице осъществен състав и на чл. 21 ал. 1 т. 2 ЗЗК,тъй като с оглед обосноваността на отказа, не е налице ограничаване на производството, търговията и техническото развитие във вреда на потребителите.

По основните възражения в жалбата следва да се допълни, че не всяко увреждане интересите на потребителите може да се квалифицира като злоупотреба с права на основата на недобросъвестното стопанско поведение, а само тези действия, които водят до злоупотреба с пазарна власт и до деформация на конкурентната среда. Затова не е налице твърдяната „проява на субективизъм и пристрастност” на преносния оператор, нито че е незаконосъобразен изводът на КЗК за обоснован отказ на „Булгартрансгаз” ЕАД за достъп до газопреносната мрежа . Като неотносими към настоящия спор ВАС преценява твърденията за противоречие на решението с чл. 5, ал. 3 от Наредба № 7, изискващ баланс на икономически интереси, и цената на изграждане „за сметка” на първия жалбоподател тръбопровод ,”който трябва да върви 5 км успоредно на магистралния газопровод”.В разглеждания случай комисията правилно е приела, че енергийното дружество не е извършило нарушения на забраната по чл. 21 от ЗЗК.

С оглед на изложеното ВАС намира за неоснователни твърденията на жалбоподателите за допуснати в хода на административното производство съществени нарушения на административнопроизводствените правила и за постановено в нарушение на материалния закон и несъобразяване с целта на Закона за защита на конкуренцията решение на КЗК.При извършената служебна проверка на обжалвания административен акт съдът констатира, че същият е издаден от компетентен орган и в предвиденаната от закона форма.

Предвид изложеното, жалбата срещу решението на КЗК е неоснователна и следва да се отхвърли.

При този изход на спора искането на оспорващите за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

Искането на ответника за присъждане на разноски е основателно и оспорващите следва да бъдат осъдени да му ги заплатят в общ размер на 150 лева, определен съобразно минималното възнаграждение по чл. 8, вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 и ал. 2 от Наредбa № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения .

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Си Ен Д. М." ООД със седалище гр. С. и на „КарловоГаз” ООД, със седалище гр. К., срещу решение № 724 /07.06.2011 г. по преписка № КЗК-896/09.10.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията .

О. Б. У. искането на Си Ен Д. М." ООД със седалище гр. С. и на „КарловоГаз” ООД, със седалище гр. К. за присъждане на разноски по делото.

ОСЪЖДА"Си Ен Д. М." ООД със седалище гр. С. и адрес на управление гр. С. бул."Ген.Тотлебен"№11 ет. 3 ап. 11, чрез управителя П. П. П. и „КарловоГаз” ООД, със седалище гр. К. и адрес гр. К. ул. Ген. Карцов № 44, чрез управителя П. П. П. да заплатят на Комисия за защита на конкуренцията - София, София бул. Витоша № 18, разноски по делото за защита пред ВАС в размер на 150 /сто и петдесет/ лева.

Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщението от страните с касационна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Б. М.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ К. Х./п/ Д. А.

Д.А.