Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.
Образувано е по касационна жалба на касационна жалба на [фирма] – [населено място] чрез процесуалния си представител адв. К. Д. срещу решение № 6202/02.11.2017 г., постановено по адм. дело № 905/2017 г. по описа на Административен съд, София-град в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № Р-22002216003288-091-001/18.10.2016 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – гр. С., потвърден в тази част с решение № 6/04.01.2017 г. на директора на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ – гр. С. при ЦУ на НАП за отказано право на данъчен кредит в размер на 1 137, 73 лв. по фактури № 287/16.09.2009 г., № 393/30.10.2009 г., издадени от [фирма] с оглед направеното уточнение от адв. Д. в съдебно заседание на 10.04.2018 г. В касационната жалба единственото оплакване е за изтекла погасителна давност по смисъла на чл. 171, ал. 1 ДОПК, съгласно който публичните вземания се погасяват с изтичането на 5-годишен давностен срок. Според касатора това възражение е направено по повод установените с ревизионния акт задължения за данъчен период през 2009 г. Позовава се на чл. 172, ал. 2 ДОПК, съгласно която давността се прекъсва с издаването на акта за установяване на публично вземане, но ако актът за установяване бъде отменен, давността не се смята за прекъсната. Излага доводи по отношение на проведените две ревизии, при които първият ревизионен акт е отменен от директора на дирекция „ОДОП“ – гр. С. (без да се сочи за кой ревизионен акт и с кое решение на решаващия орган е отменен), а втория – отменен от същия директор с решение от 27.04.2016 г. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. Д., с което се иска отмяна на обжалваното решение.
Ответникът по касационната жалба директорът на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ – гр. С. при ЦУ на НАП чрез юриск. Б. я оспорва и че тезата на касатора за погасителната давност още в решението на директора на дирекция „ОДОП“ – гр. С., са развити подробни съображения за неоснователността й. Претендира се и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, Първо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:
С решение то си първоинстанционният съд е отменил частично посочения по-горе ревизионен акт в частта за начислени лихви за месец януари 2011 г. в размер на 988, 77 лв., отхвърлил е в частта за отказано право на данъчен кредит в размер на 1 137, 73 лв. по фактури № 287/16.09.2009 г., № 393/30.10.2009 г., издадени от [фирма] и е оставена жалбата без разглеждане в останалата част, в която се иска отмяна на ревизионния акт за определените задължения по ЗДДС за сумата над 1 137, 73 лв. В частта, в която жалбата е оставена без разглеждане в касационната жалба няма изложени оплаквания, но дори ако се приеме, че се обжалва решението и в тази й част, то тя е просрочена, предвид че съобщението за решението е получено на 08.11.2017 г., а касационната жалба е подадена на 24.11.2017 г., а срокът за обжалване в прекратителната част е 7-дневен, а не 14-дневен, което изрично е отразено в обжалваното решение. Като се има предвид направеното пояснение от адв. Д. в съдебното заседание пред настоящия касационен състав на 10.04.2018 г., решението на първоинстанционния съд се обжалва само в отхвърлената част, а не и в прекратителната.
За да отхвърли жалбата срещу ревизионния акт в частта за отказано право на данъчен кредит в размер на 1 137, 73 лв. по фактури № 287/16.09.2009 г., № 393/30.10.2009 г., издадени от [фирма] с предмет „аванс по договор“, „СМР-зидария на МОЛ [населено място]“ и „корекции на бетонови плочи на [наименование]“, първоинстанционният съд е приел, че от представените по делото доказателства във връзка със спорните доставки не установяват в пълнота обема на договорените СМР – съгласно договора същите е следвало да се изпълнят със собствена работна ръка Според съда не е налице информация за чия сметка са материалите и оборудването, необходимо за извършването им. Съдът е посочил в решението си, че не са представени по делото и количествено-стойностни сметки за вида и размера на вложените материали, както и стокови и складови разписки, първични счетоводни документи и т. н. Посочено е в решението, че не са налице данни по делото за работниците, които реално са извършили уговорените дейности и макар, че доказването на тези обстоятелства не следва да се вменява изцяло в тежест на жалбоподателя, като в същото време в обжалваното решение е прието, че е останал неизяснен въпроса с какви материали, технически средства и кои лица са изпълнили СМР, а това е от съществено значение за установяване на реалното изпълнение на доставките. Относно възражението на оспорващия ревизионния акт за изтекла погасителна давност за данъчните периода на 2009 г. съдът е препратил към мотивите в решението на решаващия орган в тази част и ги е споделил изцяло.
Решението в обжалваната част е правилно постановено.
Предвид, че в касационната жалба са изложени оплаквания, свързани с невъзприетото от първоинстанционния съд възражение за изтекла погасителна давност по чл. 171 ДОПК с прилагане на разпоредбата на чл. 172, ал. 2 ДОПК, настоящият касационен състав е длъжен служебно на основание чл. 218, ал. 2 АПК да извърши проверка за спазване изискванията на приложимия материален данъчен закон, който в случая е ЗДДС с оглед непризнатото право на данъчен кредит по фактурите, издадени от [фирма], описани по-горе.
Правото на приспадане на платения от получателя по фактурите на своя доставчик ДДС, подлежи на приспадане по реда и при наличие на предпоставките по чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 9, ал. 1 и чл. 25, ал. 2 ЗДДС предвид, че предметът на стопанските операции, обективиран във фактурите е свързан с доставки на услуги за СМР и авансово плащане, при което съгласно чл. 25, ал. 6 във връзка с чл. 25, ал. 3, т. 4 ЗДДС макар да не представлява данъчно събитие (за разлика от отменения ЗДДС в сила до 31.12.2006 г.), но е налице изискуемост на данъка при такова плащане, при което също при неустановяване по безспорен начин на реалното изпълнение на доставките за услуги, не следва да се признае правото на данъчен кредит и по фактурата за авансово плащане.
За да възникне и за да може законосъобразно правото на данъчен кредит да се упражни от получателя по доставките, в негова тежест е да докаже с всички допустими доказателства и доказателствени средства реалността на фактурираните доставки, вкл. И по фактурата с предмет „авансово плащане“. Това е така, защото правото на данъчен кредит като материално право принадлежи на получателя по доставките и той трябва да установи всички твърдени от него положителни предпоставки, свързани с изпълнение на доставките в случая по смисъла на чл. 9, ал. 1 ЗДДС, тъй като се касае за доставки на услуги. Освен наличието на актове за извършената работа, правилно първоинстанционният съд е приел, че е необходимо представянето и на други съпътстващи документи с оглед предмета на доставките по извършване на СМР, като количествено-стойностни сметки, влагането на материали и др.
Първоинстанционният съд не е допуснал нарушения при прилагането на материалния закон предвид посочените по-горе относими разпоредби на ЗДДС, свързани с възникване и законосъобразното упражняване правото на данъчен кредит по доставките на услуги по фактурите, издадени от [фирма] поради което не са допуснати нарушения при прилагането му. С оглед липсата на оплаквания от касатора за съществени нарушения на съдопроизводствените правила, настоящият съдебен състав не извършва проверка за тяхната преценка относно представените доказателства и по принцип на посочените правила.
Относно основното оплакване в касационната жалба за изтекла погасителна давност по чл. 171 ДОПК относно процесните доставки през 2009 г. съдът е споделил изцяло доводите в тази част на решаващия орган по смисъла на чл. 152, ал. 2 ДОПК при административното обжалване на ревизионния акт.
Разпоредбата на чл. 171, ал. 1 ДОПК разпорежда, че публичните вземания се погасяват с изтичането на 5-годишен давностен срок, считано от 1 януари на годината, следваща годината, през която е следвало да се плати публичното задължение, освен ако в закон е предвиден по-кратък срок. За задълженията за 2009 г., давностният срок започва да тече от 01.01.2010 г.(предвид, че ДДС за данъчен период на месец юни 2009 г. подлежи на внасяне до 14.07.2009 г. съгласно цитираната разпоредба и изтича на 01.01.2016 г. Правилно в това решение решаващият орган първо и изследвал дали е спазен преклузивният срок по чл. 109, ал. 1 ДОПК за започване на ревизията, а за него и решаващият орган и съдът следят служебно, за разлика от давностните срокове, за които е необходимо възражение от страната, за който индивидуалният административен акт е неблагоприятен, а в случая това е ревизионния акт. Няма спор по делото, че ревизията е повторна (неоснователно се твърди в касационната жалба, че при две ревизии, два пъти ревизионните актове са отменяни. В случая е налице едно ревизионно производство с две ревизии, което производство е започнало със ЗВР от 18.07.2014 г., поради което правилно и решаващият орган и споделените му мотиви от първоинстанционния съд са приели правилно, че преклузивният срок е изтекъл на 31.12.2014 г., поради което правилно е прието, че на основание чл. 109, ал. 1 ДОПК този срок е спазен.
Относно възражението за погасителна давност за 2009 г. правилно в обжалваното решение е прието, че не е изтекла. При положение, че този срок е започнал да тече от 01.01.2010 г., той изтича на 31.12.2014 г. ако се приеме, че не е налице спиране или прекъсване на давността. В процесния случай обаче при изпълнение на разпоредбата на чл. 172, ал. 1 ДОПК давността спира, когато е започнало производството по установяване на публичните вземания, а в случая това е с връчването на заповедта за възлагане на ревизията – 24.07.2017 г., което е преди изтичането на давността на 31.12.2014 г. Правилно е прието, че спиране на давността е налице и съгласно чл. 172, ал. 1, т. 5 ДОПК с налагане на предварителни обезпечителни мерки по време на първата ревизия с Постановление № 085/10.10.2014 г., връчена на задълженото дружество на 16.10.2014 г., поради което крайният извод на решаващия орган и на първостепенния съд, че погасителната давност по чл. 171, ал. 1 ДОПК не е изтекъл, е законосъобразен.
С оглед изложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че решението в обжалваната му част е постановено при спазване на приложимия материален данъчен закон, предвид извършената за това служебна проверка от съда на основание чл. 218, ал. 2 АПК и не е налице изтекла погасителна давност по чл. 171, ал. 1 ДОПК, поради което следва да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК.
Предвид направеното искане от юриск. Б., на дирекция „ОДОП“ – гр. С. следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 309, 64 лв.
Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Първо отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 6202/02.11.2017 г., постановено по адм. дело № 905/2017 г. по описа на Административен съд, София-град в обжалваната му част.
ОСЪЖДА [фирма] – [населено място] да заплати на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ – гр. С. при ЦУ на НАП юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 309, 64 лв. Решението не подлежи на обжалване.