Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила жалба от "ИНМАТ МАРИЦА-2011" ДЗЗД, седалище и адрес на управление: град Н. З., ул. "Ц. С." № 39А, с управител В. Б. Г., представлявано от [Фирма 2], гр. Р., ул. "Т. Д." № 2, чрез управителя си В. Б. Г., [Фирма 1], гр. С., бул. "Х. Д." № 41, чрез изпълнителния си директор Г. В. С. и [Фирма 3], гр. С., район Красно село, ул. Владайска № 43, Офис сграда, ет. 1, чрез управителя си Н. С. Е., ПРОТИВ Решение № 1039/20.09.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК – 807/15.08.2012 година. В жалбата се твърди, че не са доволни от решението, с което е оставена без уважение жалбата им срещу решение № МТ-04-4001/12.07.2012 г. на Изпълнителния директор на "МИНИ МАРИЦА-ИЗТОК" ЕАД, като считат, че същото е незаконосъобразно, неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано. По подробно развити аргументи жалбоподателите молят същото да бъде отменено изцяло, като се постанови друго по същество на спора, с което да се отмени обжалваното от тях решение на Изпълнителния директор на "М. М.-Изток" ЕАД, с което е прекратена обществена поръчка с предмет "Доставка на инертни материали" и преписката да бъде върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие със задължителни указания по хода на процедурата и прилагане на материалния закон. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателите, чрез пълномощника си адвокат Гроздев от АК С. З. и юрисконсулт Янев - назначен по трудов договор в [Фирма 1], гр. С., поддържат жалбата и молят да бъде уважена, като се дадат указания на възложителя за продължаване на процедурата и сключване на договор с класирания на второ място участник. Представят и писмена защита, в която се моли да бъдат присъдени направените по делото разноски.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), гр. С. не взема отношение по жалбата.

Ответникът - Изпълнителния директор на "М. М. - Изток" ЕАД, гр. Р., чрез надлежно упълномощен процесуален представител - юрисконсулт Варелова оспорва жалбата и заявява, че решението за прекратяване на процедурата е мотивирано на основание чл. 39, ал. 1, т. 7 ЗОП, а мотивация за самия избор за сключване на договор с втория класиран или за прекратяване не е необходимо по закона - действащата разпоредба на чл. 74, ал. 2 ЗОП преди изменението от 26.02.2012 година. Представена е и писмена защита с подробни съображения и с молба постановеното от КЗК решение да бъде оставено в сила.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна и оспорването следва да се отхвърли.

Жалбата на [Фирма 2], гр. Р., [Фирма 1], гр. С. и [Фирма 3], гр. С. - съдружници в "ИНМАТ МАРИЦА - 2011" ДЗЗД, гр. Н. З., е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението по факса на 24.09.2012 г. и като подписана от надлежните лица - представители на дружествата, се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна.

С решение № 1039 от 20.09.2012 год. по преписка № КЗК – 807/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП във вр. с § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП (обн. в ДВ бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), Комисията за защита на конкуренцията О. Б. У. жалба с вх. № ВХР-1519 от 26.07.2012 г. от участниците в ДЗЗД "ИНМАТ Марица - 2011" срещу Решение № МТ-04-4001/12.07.2012 г. на Изпълнителния директор на "М. М. - Изток" ЕАД за прекратяване на процедура по договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на инертни материали", открита с Решение № МТ-04-0787 от 10.03.2011 година.

За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела подадената пред нея жалба за процесуално допустима, но по същество за неоснователна. Обсъдила е подробно всички направени в жалбата доводи.

На първо място не е споделила довода на жалбоподателя, че в обжалваното решение за прекратяване е посочено правно основание чл. 39, ал. 1 от ЗОП, но не е посочена на коя точно хипотеза от възприетите от законодателя седем такива отговаря описаната фактическа обстановка. В тази връзка КЗК е констатирала след извършеното проучване, че на страницата на Агенцията по обществени поръчки - www.aop.bg е изписано изцяло правното основание за прекратяване на разглежданата обществена поръчка, а именно чл. 39, ал. 1, т. 7 от ЗОП, а освен това от представения от страна на възложителя екземпляр на Решение № МТ-04-4001/12.07.2012 г. на хартиен носител е видно, че "точка 7" е отбелязана в последния ред от раздела, касаещ правното основание, довело до издаването на оспореното решение и позоваването на т. 7 от чл. 39, ал. 1 от ЗОП е направено съгласно бланката на решение за прекратяване на обществена поръчка, върху оформлението на която възложителят не може да влияе.

За неоснователно КЗК е приела и твърдението, че за да се приложи нормата на чл. 39, ал. 1, т. 7 от ЗОП е нужно да бъдат реализирани фактическите предпоставки, заложени в чл. 42, ал. 1 от ЗОП, както по отношение на класираният на първо място и избран за изпълнител, така и по отношение на втория класиран участник. Посочила е, че възложителят правилно и законосъобразно е приел, че е на лице основание за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, поради факта, че участникът класиран на първо място и избран за изпълнител не е изпълнил задължението си да представи изискван от закона документ, преди сключването на договора за възлагане на обществена поръчка, като за несъответстващ на закона е приет извода на ДЗЗД "ИНМАТ Марица - 2011", че е необходимо предпоставките по чл. 42, ал. 1 от ЗОП да са се осъществили, както по отношение на класирания на първо място участник, така и по отношение класирания на второ място участник.

По отношение на следващото възражение на жалбоподателя, че ако при хипотезата на чл. 89 във връзка с чл. 74 от ЗОП за възложителя е възникнала възможността за избор, то в решението за прекратяване следва да се съдържат мотиви обосноваващи направения избор, КЗК е посочила, че в ЗОП не се съдържа изискване когато възложителят вземе решение да прекрати процедурата, а не да избере за изпълнител втория класиран участник, в решението за прекратяване да се съдържат мотиви, обосноваващи направения избор. Преценката в описания случай е по целесъобразност и винаги, когато е налице някоя от хипотезите на чл. 74, ал. 2 от ЗОП за възложителя възниква правната възможност за избор между две алтернативи - да издаде решение, с което да определи за изпълнител втория класиран участник или да прекрати процедурата. КЗК е счела, че необходимо и достатъчно условие за мотивираност на едно решение за прекратяване е посочването на правното и фактическото основание за издаване на същото и в тази връзка е приела обжалваното за законосъобразно.

КЗК е намерила за неоснователно и възражението на жалбоподателя, че липсва основание и за прилагане на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, доколкото не са налице правни или фактически основания, които да обосновават извода, че при издаване решението за прекратяване възложителят се е позовал на цитираната правна норма, нито от установените факти може да се приеме, че същото (обжалваното решение) е следвало да е постановено на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

Така постановеното решение се явява неправилно само в един от пуктовете, в които КЗК е изложила своите съображения по отношение на законосъобразността на обжалваното пред нея решение на Изпълнителния директор на "М. М. - изток" ЕАД, гр. Р. с № МТ-04-4001 от 12.07.2012 година, с което, както се установи вече по-горе, е прекратена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на инертни материали", по видове фракции (подробно описани).

Безспорен е факта, че тази процедура е открита с Решение № МТ-04-0787 от 10.03.2011 година .

Предвид разпоредбата на § 120, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки - обнародван в "Държавен вестник", бр. 93 от 25 ноември 2011 г., в сила от 26 февруари 2012 година, "Процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред".

Съгласно чл. 38 от ЗОП, процедурите по този закон завършват

с решение за: 1. определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка, включително по договор, сключен чрез прилагане на рамково споразумение, динамична система за доставки или система за предварителен подбор; 2. сключване на рамково споразумение; създаване на динамична система за доставки или система за предварителен подбор отм. - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.);

4. класиране на участниците и/или присъждане на награди и/или други плащания в конкурс за проект; 5. прекратяване на процедурата.

Следователно и при прекратяването на процедурата следва да намерят приложение относимите разпоредби в редакции преди изменението

в ДВ, бр. 93/2011 година и затова позоваването на жалбоподателя и пред КЗК и пред ВАС на норми в действащите понастоящем редакции е неоснователно.

Не се спори, че обществената поръчка е по вид "процедура на договаряне с обявление", но разпоредбата на която се основава жалбоподателя - чл. 89, ал. 7 от ЗОП не е приложима за конкретния случай, защото е нова - създадена в ДВ, бр. 93/2011 година и има следното съдържание: "възложителят сключва договор с участника, определен за изпълнител. Договорът може да бъде сключен с класирания на второ място участник при условията на чл. 74, ал. 2".

Неприложима е и разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 3 от ЗОП, защото е нова, обн. в ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., според която "Възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато участникът, класиран на първо място: а) откаже да сключи договор, или б) не изпълни някое от изискванията на чл. 42, ал. 1, или в) не отговаря на изискванията на чл. 47, ал. 1 и 5 или на изискванията на чл. 47, ал. 2,

когато са посочени в обявлението". Същото се отнася и за новата редакция на чл. 40 ЗОП в ДВ, бр. 93/2011 г., според която: "

в

ъзложителят може да отмени решението за избор на изпълнител след влизането му в сила, но преди сключването на договора, и да издаде решение за прекратяване на процедурата, когато възникнат обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 4, 5 и 7 и ал. 2, т. 3".

С оглед изложеното до тук, и като се има предвид действащата за процесния период разпоредба на чл. 89, ал. 5 от ЗОП, препращаща към чл. 73 и 74 от ЗОП, относима и приложима за случая е нормата на чл. 74, ал. 2 от ЗОП и то в редакцията й в ДВ, бр. 52/2010 г., а не след изменението в ДВ, бр. 93/2011 г., според която предходна редакция: "Възложителят може да прекрати процедурата или с решение да определи за изпълнител и да сключи договор с втория класиран участник в случаите, когато участникът, класиран на първо място: 1. откаже да сключи договор; 2.не изпълни някое от изискванията на чл. 42, ал. 1".

Предвид използваният от законодателя израз "може", безспорно нормата е диспозитивна, а не императивна, тоест право на възложителя е да извърши преценка коя хипотеза да възприеме - дали да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 7 ЗОП (непроменена последна редакция в ДВ, бр. 94/2008 г., в сила от 01.01.2009 г.) -

"поради наличие на някое от основанията по чл. 42, ал. 1

не се сключва договор за обществена поръчка" ИЛИ да сключи договор с втория класиран участник. При всички случаи обаче възложителят е длъжен да се мотивира защо избира един от двата варианта. Този принцип в административния процес е регламентиран в разпоредбата на чл. 6 от АПК и при наличие на две или повече законосъобразни възможности, административният орган е длъжен да избере тази, която е осъществима най-икономично и е най-благоприятна за държавата и обществото. Принципът на съразмерност е приложим на общо, и дори на по-голямо основание и при процедурите за възлагане на обществени поръчки, където основната цел е осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение (чл. 1 ЗОП).

В конкретния случай, с решение № МТ-04-2463 /нечетлива дата/ на възложителя, е утвърдено класирането на участниците, както следва: първо място - ДЗЗД "Интер"; второ място - ДЗЗД "И. М.-2011" и трето място - ГД "АБ-АБ-ЕКО", като за изпълнител е определен класираният на първо място ДЗЗД "ИНТЕР".

Не се спори, че класираният на първо място участник ДЗЗД "Интер" не отговаря на изискванията на чл. 42, ал. 1 и по-точно на т. 2, защото не е изпълнил задължението си по чл. 47, ал. 9 (понастоящем ал. 10 след изменението в ДВ, бр. 93/2011 г.). При това положение възложителят е имал право да прекрати процедурата ИЛИ да определи за изпълнител класирания на второ място ДЗЗД "И. М. - 2011" и да скючи договор с това дружество.

В решение № МТ-04-4001 от 12.07.2012 г. възложителят много подробно се е обсновал защо прекратява процедурата, но липсват каквито и да са мотиви защо е възприел именно тази възможност за приключване на процедурата. Следва да се има предвид, че съдът осъществява съдебен контрол и при административни актове, издадени при оперативна самостоятелност, като проверява дали административният орган е разполагал с такава и спазил ли е изискването за законосъобразност (чл. 169 от АПК). Затова настоящият състав намира, че възложителят е следвало да изложи съображения защо е взел решение за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 7 от ЗОП (посочена изрично в акта), а не е избрал варианта да вземе решение да определи класирания на второ място за изпълнител на обществената поръчка, проведена по реда на ЗОП - Глава седма, раздел І - Процедура на договаряне с обявление, която предполага изпращане на покани за участие в договарянето до точно определени предварително кандидати.

Изложеното до тук налага обжалваното пред ВАС решение на КЗК да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отмени обжалваното пред нея решение и преписката да се върне на възложителя за продължаване на процесуалните действия при спазване на административнопроизводствените правила и изпълнение на посочените по-горе съображения на съда да мотивира своето решение.

При този изход на спора, на жалбоподателя се дължат направените и своевременно поискани разноски за настоящото производство, които видно от приложените доказателства са за внасяне на държавна такса в размер на 50 лева и които ответникът – възложител ще трябва да бъде осъден да заплати.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 1039 от 20.09.2012 год. по преписка № КЗК - 807/2012 година на Комисията за защита на конкуренцията и вместо него постановява:

ОТМЕНЯ решение № МТ-04-4001 от 12.07.2012 г. на Изпълнителния директор на "М. М. - Изток" ЕАД, гр. Р. за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на инертни материали", открита с Решение № МТ-04-0787 от 10.03.2011 година и ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата съобразно с изложените в настоящото решение мотиви.

ОСЪЖДА "М. М. - изток" ЕАД, гр. Р. да заплати на [Фирма 2], гр. Р., [Фирма 1], гр. С. и [Фирма 3], гр. С. - съдружници в "ИНМАТ МАРИЦА - 2011" ДЗЗД, гр. Н. З., направените по делото разноски в размер на 50 (петдесет) лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ М. Ч.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Г. М./п/ Т. П.

Г.М.