Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба от Министерство на образованието, младежта и науката (МОМН) , чрез процесуален представител Ц. Л., против Решение № 1067 от 25.09.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-757/2012 г.

Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че не са налице изведените от КЗК нарушения на ЗОП при откриване на обществената поръчка, поради което се претендира отмятана на решението, включително и в частта за разноските.

Ответникът – Комисия за защита на конкуренцията, не ангажира становище по жалбата.

Ответникът – Сдружение"Българска асоциация по информационни технологии" ( БАИТ) чрез процесуален представител адв.. М. моли жалбата да бъде оставена без уважение по изложени в протокола и писмени бележки съображения.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП

14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

С. З. № РД09-1652/11.11.2011 г. на Министъра на образованието, младежта и науката е възобновено изпълнението на проект "ИКТ в образованието, възложен със Заповед № РД 09-1307/04.11.2008 г. по процедура на директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG051PO001-3.1.01. "ИКТ в образованието". Съгласно чл. 8, ал. 2 от ЗОП А. Д. С. е упълномощен да организира и провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки и да сключва договори по тях.

С. З. № РД 09-550/03.05.2012 г. на Министъра на образованието, младежта и науката се изменя текста в заповедта по т. 1, като за упълномощено лице е посочен Ф. И.- главен експерт в дирекция "Информационни и комуникационни технологии".

С Решение Р01-34/02.07.2012 г. на Ф. И., ръководител на проект "ИКТ в образованието" в Министерството на образованието, младежта и науката (МОМН) е открита "открита" процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, внедряване и поддръжка на платформа за електронно обучение в средните училища в България". Решението и Обявлението за обществена поръчка са публикувани на 04.07.2012 г.

С Решение № P01-34/02.07.2012 г. на Ф. И. - ръководител на проект "ИКТ в образованието" в МОМН е открита обществена поръчка с предмет: "Доставка, внедряване и поддръжка на платформа за електронно обучение в средните училища в България".

С Решение № Р01-40/16.07.2012 г. на Ф. И. - ръководител на проект "ИКТ в образованието" в МОМН на основание чл. 27а, ал. 3 от ЗОП е променено Решение № P01-34/02.07.2012 г. относно изискването за изпълнени проекти за последните 3 години (2009 г., 2010 г. и 2011 г.) включително до крайния срок за подаване на офертите- 01.08.2012 г., като вместо това е изключен от обхвата за последните 3 години периодът от 01.01.2009 г. до 01.08.2009 г.

Решенията на възложителя на обжалвани пред КЗК от БАИТ и с обжалваното понастоящем решение е отменено като незаконосъобразно Решение № P01-34/02.07.2012 г. на Ф. И. - ръководител на проект "ИКТ в образованието" в Министерство на образованието, младежта и науката, съответно за откриване и за промяна на обществена поръчка с предмет: "Доставка, внедряване и поддръжка на платформа за електронно обучение в средните училища в България", като на Министъра на образованието, младежта и науката, са възложени направените по производството разноски от Сдружение "Българска асоциация по информационни технологии", в размер на 1 850 (хиляда осемстотин и петдесет) лева.

За да постанови този резултат, КЗК по съществото на изводите е приела, че допуснати редица нарушения на ЗОП, което в крайна сметка и в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП ограничават правото на участие на потенциални кандидати в обществената поръчка.

Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства относими към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за откриване на процедурата.

Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП в решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, възложителят може да определи критерии за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които ще се доказват. Тези изисквания се въвеждат от възложителя в рамките на оперативната му самостоятелност, но при спазване на ограниченията предвидени с разпоредбите на чл. 25, ал. 5, ал. 6, и ал. 7 от ЗОП. Предмета на контрол, в производството по преразглеждане на решението на възложителя е именно по отношение на това дали изискванията са съобразени с нормативно определените рамки на оперативната самостоятелност.

Неоснователно е възражението на касатора, че не са допуснати нарушения на ЗОП, тъй като възложителя е обвързан с Доклад от Агенцията по обществени поръчки (АОП) за законосъобразност на процедурата, получен съобразно разпоредбата на чл. 19, ал. 2, т. 22 от ЗОП след предварителен контрол проектите на документите за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Въпросният доклад е изготвен в задължителна процедура по чл. 49а от ППЗОП, но по арг. от чл. 18, ал. 1 от ЗОП е изготвен единствено с цел да подпомага възложителя при осъществяване на обществената поръчка, т. е не е задължителен за него.

Неоснователно е и възражението, че КЗК е приела наличието на дискриминационни условия, въведени с Решение № Р 01-34/02.07.2012 г, на ръководителя на проекта, относно изискването за минимален оборот от дейност, сходна с предмета на поръчката в размер на 15 000 000 лв., тъй като КЗК изрично е посочила, че „само по себе си то не е дискриминационно”. Прогнозната стойност на обществената поръчка е в размер на 5 700 000 лв., като посочената от възложителя сума надвишава по - малко от 3 пъти посочената прогнозна стойност, което не е прекомерно и отговаря на изискванията посочени в чл. 25, ал. 6 от ЗОП. Възложителят е предвидил доказването, че участникът отговаря на изискванията, да става чрез представяне на два или повече изпълнени договори с предмет еднакъв или сходен с предмета на настоящата поръчка, заедно с минимум 2 препоръки за добро изпълнение от съответните на цитираните договори контрагенти, с предмет еднакъв или сходен с предмета на настоящата поръчка, заедно с минимум 2 препоръки за добро изпълнение от съответните на цитираните договори контрагенти, като е предвидено, че двете препоръки следва да са от различни възложители. Правилно е прието, че посочените изисквания самостоятелно не представляват ограничителни условия, но същите следва да се разгледат в съвкупност, като се вземе предвид дефиницията, дадена от възложителя относно понятието "сходен предмет "- "проект за доставка, внедряване и поддръжка на платформа за електронно обучение с поне 100 училища и 100 000 потребителя на една инсталация.

Посоченото условие безспорно ограничава участието на кандидати, разполагащи с необходимите възможности и опит, но доставяли платформи за електронно обучение с много потребители, които не са изпълнени в училища. От друга страна предмета на сходните договори е определен изключително стеснително - на първо място се изисква, изпълненият договор да касае едновременно 100 училища и 100 хил. потребители, като тези условия са разписани кумулативно, а не алтернативно. В този смисъл възложителят е ограничил кръга на участниците само до такива изпълнявали проекти едновременно за 100 училища и за 100 хил. потребители, което разгледано с условието за оборот от специфична дейност на практика препятства участието на широк кръг от стопански обекти, които може да са реализирали такива платформи на не спрямо 100 обекта едновременно и с такъв брой потребители.

Определените от възложителя числени критерии като показател за доказване на възможности и опит при изпълнение на платформи с идентични модули включени в тях с множество потребители от страна на участника и то само в сферата на образованието, съпоставен с минималния оборот от дейност със „сходен” по смисъла въведен с обявлението предмет, категорично се явява в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП .

На следващо място правилно е преценено като ограничително условието заложено в раздел ІІІ.2.3. Технически възможности от Обявлението, (повторено в 1.3.2.6 от Указанията) кандидатите да представят документи, доказващи, че изисканите експерти са в законово определена форма на трудово правоотношение с участника, което се доказва с представяне на трудови договори или справка от НАП. Изискването всички експерти, предвидени за изпълнението на предмета на обществената поръчка, да са в трудовоправни отношения с участника е в нарушение на чл. 51а от ЗОП. По този начин се ограничава участието на дружества, които нямат такива експерти на трудов договор, но биха могли да привлекат такива по граждански договор. В случая е достатъчно да бъде заявено, че посочените експерти са обвързани с изпълнението на обществената поръчка, както и че същите разполагат с достатъчно опит в съответствие с предмета на обществената поръчка.

Като неоснователно се преценява и понастоящем възражението от възложителя, че не е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 10 във връзка с чл. 28, ал. 2 от ЗОП по отношение на методиката и липсата на точни указания за определяне на оценката по всеки показател и определяне на комплексната оценка. При преценката на това възражение следва да се съобрази чл. 28, ал. 2 от ЗОП, съгл. който методиката за оценяване да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най - изгодната оферта, като относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка.

В предложената от възложителя Методика с оглед въведените 21 показателя за формирането на Техническата оценка липсват указания относно начина за определяне на оценката или зададена математическа формула за пресмятане точките, получавани от участниците по всеки един показател, като по дози начин е в нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП е възможен нерегламентиран субективизъм в експертната оценка от членовете на комисията.В тази връзка се предполага резултат при частично изпълнение на условията, посочени в показателя или при пълно неизпълнение. В методиката е посочен само максималният размер на оценката, но не и критериите за възможни стъпки за оценяване на предложенията. Посочените едва в касационната жалба разяснения в тази връзка е следвало да бъдат заложени в методиката, за да бъдат достояние на евентуалните участници и по този начин най-пълно ще се спазят принципите по чл. 2 от ЗОП.

Въз основа на изложеното посочената методика, в частта й относно Техническа оценка (ТП) не отговаря на условието, заложено от законодателя в чл. 28, ал. 2 от ЗОП, а именно да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател.

Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените основания не са налице. Напротив – изводите на КЗК по съществото на спора са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата - в случая по ЗОП.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и по съществото си приповтарят доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания. С оглед изложеното, подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна и решението на КЗК като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

С оглед резултата от оспорването и в съответствие с разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК, с оглед изхода от правния спор пред Върховния административен съд и направеното от ответника по касационната жалба Сдружение"Българска асоциация по информационни технологии" искане за присъждане на сторените в производството пред ВАС разноски, съдът намира същото искане за основателно. По делото е представено писмено пълномощно с договор за правна защита и съдействие №18 от 26.11.2012 г., от който е видно, че страната е заплатила в брой на адв. М. М. от САК сумата 2400 лв. за процесуално представителство по делото пред ВАС. С оглед изхода от правния спор и в съответствие с разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 и § 2 от ДР на Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, Върховният административен съд счита, че искането е основателно и следва да бъде уважено в претендирания размер, който не е прекомерен, а и липсва възражение в тази връзка.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, във връзка с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 122е, ал. 2 и

3 от ЗОП

, Върховният административен съд - четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1067 от 25.09.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-757/2012 г.

ОСЪЖДА Министерство на образованието, младежта и науката да заплати на Сдружение "Българска асоциация по информационни технологии" (БАИТ), със седалище и адрес на управление: гр. С. 1040, бул. "Д. Ц." № 36, СТЦ ИНТЕРПРЕД, ет. 3, офис 339Б, представлявано от В. К.- изпълнителен директор, член на УС на БАИТ направените по делото разноски пред Върховния административен съд в размер на 2400 (две хиляди и четиристотин) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ М. Ч.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Г. М./п/ Т. П.

Т.П.