Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Р. Б. ЧЛЕНОВЕ:ЛЮБОМИРА М. Д. при секретар П. К. и с участието на прокурора Христо Ангеловизслуша докладваното от съдиятаЛ. М. по адм. дело № 10970/2021

Производството е по реда на чл. 178 от Закона за концесиите (ЗК), във връзка с чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на „Б. Б. К. ЕООД, със седалище в гр. Бургас, представлявано от управителя Д. Д., подадена чрез процесуалния представител адвокат И. Й., срещу решение № 885/30.09.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, постановено по преписка № КЗК-599/2021 г. С решението е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 45 от 19.01.2021 г. на Министерски съвет за откриване на процедура за възлагане на концесия, с обект изключителна държавна собственост – морски плаж „Атанасовска коса“ – част 1, община Бургас, област Бургас, като са му възложени да заплати направените в производството разноски от Министерски съвет и Министерство на туризма.

Касационният жалбоподател излага съображения, че решението на КЗК е неправилно, постановено е в нарушение на приложимите материалноправни норми, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Поддържа във връзка със заявените касационни основания, че липсата на проект на заповед по чл. 8ж от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК) към релевантния момент сочи на нарушена процедура, което съгласно дадените задължителни указания с отменителното решение на ВАС е следвало да доведе до отмяна на постановеното решение на Министерски съвет. Сочи, че

оповестяването в сайта на Министерски съвет на дневния ред на заседанието на Министерски съвет не представлява съобщение до средствата за масово осведомяване и не покрива изискванията на закона. Допълва и че КЗК не е изследвала съдържанието на обосновката по чл. 8 г от ЗУЧК, за да изясни мотивите за това защо за процесния имот е предпочетено обявяване на концесионна процедура, а за морски плаж „Атанасовска коса“-част 2 е наредено да се проведе търг с тайно наддаване за отдаване под наем. В тази връзка указанията на ВАС са били се даде отговор защо според обосновката е предпочетено при наличието на наемен договор да се обяви концесионна процедура, а в същото време за останалата част от плажа, за който липсва наемен договор, да се нареди провеждане на търг за отдаване под наем. На последно място според касатора е нарушен принципа на чл. 6 от АПК, тъй като защита на обществения и на гражданите интерес и спазване на принципа за съразмерност изисквал административният орган да определи за начална дата на концесията датата на влизане в сила на договора, но не по-рано от 31.12.2021 година, или най-малкото след изтичане на летния сезон на 2021 г. Изложени са и допълнителни съображения относно твърдението за превратно упражняване на власт и накърнен обществен интерес. По същество моли обжалваното решение на КЗК да бъде отменено, ведно с произтичащите правни последици. Претендира присъждане на съдебни разноски за двете инстанции.

Ответникът - Министерски съвет на Р. Б. представляван от държавен експерт Х. Г., в писмен отговор и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Претендира разноски.

Ответникът - министърът на туризма, чрез надлежно упълномощения процесуален представител Я. Ш. - служител с юридическо образование, оспорва касационната жалба и моли да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, а при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание министърът на туризма се представлява от упълномощения юрисконсулт В. Ц..

Участващият в касационното производство представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че дадените с решение № 8592/14.07.2021 г. по адм. д. № 4848/2021 г. на ВАС указания за събиране и обсъждане на доказателства, съпоставката им с мотивите в решението на КЗК и съответно за излагането на мотиви от Комисията относно част от фактическите основания и спазване законовите изисквания за издаването на акта, са изпълнени. Предлага оспореното решение на КЗК като законосъобразно да бъде оставено в сила поради липсата на релевираните с жалбата основания за отмяната му.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, констатира, че решението на КЗК е оспорено в 14 – дневния преклузивен срок по чл. 178, ал. 1 от ЗК от страна, която има правен интерес и срещу акт, подлежащ на съдебен контрол, поради което касационната жалба е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

С решение № 885/30.09.2021 г., постановено по преписка № КЗК-599/2021 г., Комисията за защита на конкуренциятае оставила без уважение жалба с вх. № ВХР-178 от 29.01.2021 г., подадена от „Б. Б. К. ЕООД срещу Решение № 45 от 19.01.2021 г. на Министерски съвет за откриване на процедура за възлагане на концесия, с обект изключителна държавна собственост – морски плаж „Атанасовска коса“ – част 1, община Бургас, област Бургас. Със същото решение на „Б. Б. К. ЕООД е възложено да заплати направените по производството разноски от Министерски съвет, в размер на 400 лева, както и направените от Министерство на туризма разноски в размер на 200 лева. КЗК е постановила обжалваното решение, в изпълнение на окончателно Решение № 8592 от 14.07.2021 г. на Върховния административен съд, с което е отменено Решение № 315 от 01.04.2021 г. по преписка № КЗК – 110/2021 г. на КЗК и преписката е върната за произнасяне, при спазване на указанията на съда по тълкуване и прилагане на закона.

Комисията за защита на конкуренцията, в пределите на своите правомощия по чл. 156 от ЗК и в изпълнение на дадените от ВАС указания, е изискала приложенията към доклада на заместник министър-председателя по икономическата и демографската политика и министър на туризма, разгледан на заседанието на Министерски съвет на 13.01.2021 г. – финансова обосновка, одобрена от министъра на финансите, справка от кадастралната карта за ПИ № 07079.618.1, както и проект на заповед за определяне на комисия, съгласно чл. 8ж от ЗУЧК. По преписката са били изискани и доказателства относно спазването на процедурата предвидена в раздел II „Подготовка, съгласуване и внасяне на проекти на актове за разглеждане на заседание на Министерския съвет“ на Глава трета „Организация на работата на Министерския съвет“ от Устройствения правилник на Министерския съвет и на неговата администрация (УПМСНА).

За да отхвърли повторно жалбата на „Б. Б. К. ЕООД срещу процесното решение за откриване на процедура за възлагане на концесия, Комисията е приела, че дневният ред за заседанието на 13.01.2021 г. е оповестен и информация за взетите на него решения е изпратена до средствата за масово осведомяване. Този извод е формирала въз основа на представените от Министерски съвет извадка от интернет страницата му с визуализирано съобщение от 13.01.2021 г. за редовно правителствено заседание, с предварително обявен дневен ред, както и приложената извадка от електронна поща, от която е видно, че прессъобщението за заседанието на Министерски съвет е изпратено до множество адресати - медии.

Съобразно дадените от ВАС указания, КЗК е разгледала и обсъдила представените от министъра на туризма справка по кадастралната карта за поземлен имот с идентификатор 07079.618.1, проект на заповед за определяне на комисия, както и финансова обосновка за възлагане на концесия на морски плаж „Атанасовска коса“ – част 1, община Бургас, област Бургас. Приела е, че в приложената финансова обосновка се съдържат конкретни мотиви и цели, при които се предлага откриването на концесионната процедура. Същевременно в доклада, внесен от заместник министър – председателя по икономическа и демографска политика и министър на туризма, изрично е било посочено, че към настоящия момент за морски плаж „Атанасовска коса“ – част 1, община Бургас, област Бургас е налице сключен Договор № Т-РД-35-24/06.07.2017 г. за отдаване под наем, който при влизане в сила на договор за концесия, се прекратява автоматично. При тези данни КЗК е счела, че към момента на вземане на решение за откриване на процедурата за определяне на концесионер на морски плаж „Атанасовска коса“ – част 1, концедентът е разполагал с информация за действащия договор за наем за същия плаж. Направила е обаче извод, че в ЗУЧК не се съдържа разпоредба, в която изрично да е предвидено задължението на концедента или органа по чл. 8 от ЗУЧК да инициират/откриват процедури за възлагане на концесия само за плажове, които не са отдадени под наем, като изборът коя от двете процедури да се предпочете, не е въпрос подлежащ на проверка от КЗК, доколко същото е решение по целесъобразност. По тези решаващи мотиви и по съображения, че след изпълнението на указанията на ВАС не са били констатирани основания за отмяна на Решение № 45 от 19.01.2021 г. на Министерски съвет, КЗК е оставила без уважение подадената от „Б. Б. К. ЕООД жалба.

Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно.

От приложения по преписката проект на заповед по чл. 8ж от ЗУЧК на министър – председателя е видно, че такава е била изготвена за нуждите на провеждането на откритата процедура. Във връзка доводите на жалбоподателя за липсата й към момента на изготвяне на описа на документите по административната преписка, то основателно се възразява от процесуалния представител на Министерския съвет, че заповедта по чл. 8ж от ЗУЧК за назначаване на комисията за провеждане на откритата процедура се издава след приемане и влизане в сила на решението на МС. При това установена практика е министърът на туризма да предложи в текст на заповед представителите на Министерството на туризма, като в дискрецията на министър – председателя е да извърши промени в предложения състав. Налице и са и доказателства относно спазване на изискването на чл. 35, ал. 1, т. 5 от УПМСНА, тъй като са били приложени доказателства от които е видно, че дневният ред на проведеното на 13.01.2021 г. редовно заседание е публикуван на официалната интернет страница на Министерски съвет, включително в частта относно проекта на решение по т. 20 - откриване на процедура за възлагане на концесия за морски плаж „Атанасовска коса“ – част 1, община Бургас, област Бургас, внесен от заместник министър – председателя по икономическа и демографска политика и министър на туризма. Предварително оповестеният дневен ред за заседанието от 13.01.2021 г. е публично достъпен на интернет страницата на МС, служба „Пресцентър“, рубрика „Предстоящи събития“, след активиране на дата 13.01.2021 г. Налице са и доказателства относно оповестяването на приетото решение, видно от информацията предоставена от Пресслужбата на МС, от извадката от електронна поща за изпращане на прессъобщението до различни електронни медии („PIK“, „bgnes@bgnes.com“, „bta.gov@abv.bg“ „Dir.bg_Kalina“, „Fakti.bg“, focus@focus_news.net), както и от препратката към електронното издание на в. Труд.

Според относимите мотиви на постановеното от ВАС отменително решение № 8592/14.07.2021 г. по адм. д. № 4848/2021 г., ако Комисията беше изследвала наличието и респективно съдържанието на обосновката по чл. 8г от ЗУЧК, то биха били ясни мотивите за това защо за процесния имот е предпочетено обявяването на концесионна процедура. По този начин щеше да бъде даден отговор и на конкретните оплаквания на касационния жалбоподател, относно избора на компетентния орган за откриване на концесионна процедура за морски плаж „Атанасовска коса“ – част 1, за който е налице сключен наемен договор, а същевременно за морски плаж „Атанасовска коса“ – част 2 е наредено да се проведе търг с тайно наддаване за отдаване под наем. По преписката е била представена и обсъдена, финансова обосновка относно приемането на решение за откриване на концесионната процедура, изготвена на основание чл. 35, ал. 1, т. 4 от УПМСНА. Същата не съдържа данни за това защо компетентният орган е открил концесионна процедура за обект изключителна държавна собственост – морски плаж „Атанасовска коса“ – част 1, община Бургас, област Бургас, а за морския плаж Атанасовска коса“ – част 2 е наредил да се проведе търг с тайно наддаване за отдаване под наем. Тези обстоятелства обаче са установими, с оглед субсидиарно приложимата разпоредба на чл. 37, т. 1 от ЗК, според която Министерският съвет определя държавната политика за концесиите, като одобрява Национална стратегия за развитие на концесиите и план за действие за държавните концесии и техните изменения и допълнения по предложение на Координационния съвет. Също така, съгласно чл. 179, ал. 2, т. 1 от ЗК концесионният договор е недействителен и когато концесията не е включена в съответния план за действие. Актуализираният план за действие за държавните концесии за периода от 2019-2020 г. е приет от Координационния съвет по концесиите на заседание, проведено на 13 февруари 2020 г. и е публично достъпен на интернет страницата на Националния концесионен регистър на адрес https://nkr.government.bg, в обособения за целта Информационен раздел. Той съдържа планираните процедури за определяне на концесионер, които ще се провеждат по реда на ЗК, ЗУЧК и на Наредбата по чл. 47, ал. 1 от Закона за водите. Така в част 3, т. 11 от плана за действие е предвидено откриване на концесионна процедура за управление и поддържане на морски плаж „Атанасовска коса – част 1“, община Бургас, област Бургас. При така установеното следва да се приеме, че Решение № 45 от 19.01.2021 г. на Министерски съвет за откриване на процедура за възлагане на концесия, с обект изключителна държавна собственост – морски плаж „Атанасовска коса“ – част 1, община Бургас, област Бургас, е съобразено с предвиденото в актуализирания план за действие. Това от своя страна е обстоятелство, което изключва възможността за обявяването на търг с тайно наддаване за отдаване под наем на плажа. Действително, административният орган притежава оперативната самостоятелност да открие концесионна процедура или да проведе търг за отдаване под наем, но преценката за избора на един от двата законосъобразни начина за решаване на случая предопределя съответствието на решението с целта на закона. В тази връзка основателно КЗК е отбелязала, че законодателят е дал приоритет на управлението и поддръжката на морски плаж чрез възлагане на концесия по чл. 7, ал. 1 от ЗУЧК, а отдаването под наем по чл. 7, ал. 5 от ЗУЧК е предвидено като изключение за плажовете, за които не е възложена концесия – чл. 7, ал. 4 от ЗУЧК. Този извод не се променя и от посоченото от касатора обстоятелство, че на 15.06.2021 г. е подписано поредното допълнително споразумение към наемния договор, по силата на което, считано от 01.10.2021 г. наемната цена за 2021 г. е намалена със 100 %. Сключването на допълнително споразумение към действащия договор за наем има за цел да обезпечи стопанисването на морския плаж до произнасянето по законосъобразността на Решение № 45 от 19.01.2021 г. на Министерски съвет с окончателен съдебен акт.

Не се споделят и възраженията на касатора за това, че административният орган е следвало да определи началната дата на концесията при съобразяване на действащия договор за отдаване под наем процесния плаж. От доказателствата по делото се установява, че първоначално сключеният договор е анексиран неколкократно, но интересът на дружеството от продължаването му не може да бъде причина за отлагане провеждането на концесионна процедура. Освен това, изцяло в съответствие с приоритета на управлението и поддръжката на морски плаж чрез възлагане на концесия е и предвидената в сключения договор клауза на т. 7, подточка 7.1.2. за прекратяване на договора при влизане в сила на договор за концесия на плажа.

С оглед на гореизложените съображения, касационната инстанция намира, че обжалваното решение на КЗК е правилно, поради което следва да се остави в сила.

При този изход на делото и на основание чл. 176, ал. 2 от ЗК във вр. с чл. 143 от АПК, на ответниците Министерски съвет и на Министерството на туризма се дължат разноски, които са своевременно поискани и направени. Претенцията е за юрисконсултско възнаграждение и следва да се уважи, като същото се определя в размер на по 200 лева за всеки от ответниците, съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, във връзка с чл. 178, ал. 3 от ЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 885/30.09.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка № КЗК-599/2021 г.

ОСЪЖДА „Б. Б. К. ЕООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, [улица], ет. [номер], да заплати на Министерски съвет с административен адрес гр. София, бул. „Дондуков“ № 1, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева (двеста лева).

ОСЪЖДА „Б. Б. К. ЕООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, [улица], ет. [номер], да заплати на Министерство на туризма с административен адрес гр. София, ул. „Съборна“ №1, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева (двеста лева).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Румяна Борисова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Л. М. п/ Таня Дамянова