Образувано е по касационната жалба на "Е"ЕАД, след решение 3886/ 20.03.2013 г. по адм. д. 15216/ 2012 г. по описа на Върховния административен съд, колегия, V чл. състав, а делото е върнато за ново разглеждане. По допустимостта на жалбата на община З. въпросът е решение с определение 12008/ 28.09.2011 г. по адм. д. 10644/ 2011 г. по описа на ВАС, V членен състав, колегия.

С решение 10514/ 30.07.2014 г. по адм. д. 4072/ 2013 г. по описа на ВАС, V отделение, жалбата на община З. е уважена, разрешението е отменено, а преписката е върната на административния орган за ново произнасяне по искането на "Е"ЕАД за откриване на процедура за издаване на разрешение за търсене и проучване на подземни богатства - метални полезни изкопаеми с обект перспективна площ "Ш"ЕООД, гр. С. , гр. П., от които е видно, че водата е предназначена за питейно-битово водоснабдяване, представлява част от водоснабдителната мрежа на гр. З. (л. 125 и л. 128 от адм. д. 12875/2010 г. на ВАС, V о.). В разрешенията за водоползване изрично е посочено, че "Куру дере 1 и 2" са десен приток на р. Тополница, "Куру дере1", намира се на 1, 7 км северно от град Златица, а "Куру дере 2" е на 1, 2 км. северно от гр. З.. По делото са представени доказателства, че водата отговаря по показатели на Наредба 9 за качествата на водата, предназначена за питейно-битови цели и е контролирана от министерство на здравеопазването, видно от представени доклади за контрол(.л. 133-138).

Със заповед 292/ 22.03.2010 г. на министъра на околната среда и водите (л. 175), т. е. преди да издаде разрешение 734 17.06.2010 г. и на основание чл. 160 от Закона за водите (редакция ДВ бр. 65 от 2000 г., изм. впоследствие с ДВ бр. 61 от 6.08.2010 г.) е утвърден план за управление на речните басейни в Източнобеломорски район за басейно управление на водите, неразделна част от който са мерките за мониторинг и контрол регламентирани в становище на ЕО 5-2/2009 г. В плана на основание чл. 157, т. 3 и чл. 119, ал. 4 от Закона за водите са посочени за санитарно-охранителните зони речни водохващания "Кору дере 1 и 2" и "Санър дере 1 и 2" (виж Приложение М7-1" Програма от мерки за повърхностните води в басейна на р.Марица - л. 180 и сл. и писмо от 20.06.2012 г. на БДУВ -л. 163). В приложение М7-1 в т. 36 -и т. 37 са посочени с кодове водни тела р."Златишка" от извори до гр. З. "Кору дере-ПБВ". Описани са мерки забрани и ограничения за повърхностни води и изграждане на санитарно-охранителни зони, съобразяване на управлението на водите с условията за постигане на БПС на предмета и защитена зона BG0001493 Ц. Б.-буфер и др.

От решение ЗДОИ-424/ 16.09.2010 г. на директора на БДУВ, Източнобеломорски район с център Пловдив е видно, че към 16.09.2010 г. все още е висяща процедура за учредяване на санитарно-охранителни зони (СОЗ) по Наредба 3 от 16.10.2000 г. за условията и реда за проучване, проектиране, утвърждаване и експлоатация на санитарно-охранителните зони около водоизточниците и съоръженията за питейно-битово водоснабдяване и около водоизточниците на минерални води, използвани за лечебни, профилактични, питейни и хигиенни нужди и има две преписки:

а/ СОЗ-29/ 05 около речни водохващания "Кору дере1" и "Кору дере 2" и съоръжения за питейно-битото водоснабдяване на гр. З. и

б/.СОЗ-41/06 проект за проучване, проектиране и експлоатация на СОЗ около речни водохващания "Санър дере 1" и "Санър дере2" и съоръжения за питейно-битото водоснабдяване на гр. З.. Отразено е, че и двата проекта на СОЗ попадат в площта "Шипките" за търсене и проучване на метални изкопаеми заключена между шест точки по координатна система от 1970 г.

В хода на съдебното производство пред първоинстанционния съд, при повторното разглеждане на делото, е представена заповед СОЗ-М-261 от 30.08.2013 г. на директора на БДУВ в Източнобеломорски район с център Пловдив, издадена на основание чл. 119, ал. 4, т. 2 от Закона за водите и чл. 37, т. 1 от Наредба 3 за учредяване на СОЗ около речни водохващания "Куру дере1" и "Куру дере 2" и съоръженията в землището на гр. З., повърхностно водно тяло ВG3МА800R173 река Златишка от извори до гр. З.,с обща площ 57, 508 дка, въз основа на двете разрешения за водоползване 301222/23.01.2006 г. и 301223/23.01.2006 г. Изрично е посочено, че в пояс е забранено извършването на дейности, различни от дейностите свързани с експлоатацията на водоизточника, а в пояс и от СОЗ се ограничава добив на подземни богатства. Тази заповед е взета предвид от първоинстанционния съд и разрешението е отменено.

Решението следва да се остави в сила. Първоинстанционният съд не е посочил подробно всички писмени доказателства, с които са установени релевантните за делото факти, но от мотивите към решението е видно, че правните изводи са изградени именно върху доказаните обстоятелства, релевантни за правилното решаване на спора. Затова настоящият съдебен състав намира, че не е налице съществено нарушение на съдебнопроизводствените правила, които да представляват касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК.

Първият важен за делото правен проблем е за приложението на чл. 142, ал. 2 от АПК. Съдът неточно е цитирал в мотивите си чл. 85, ал. 3 от АПК, който урежда хипотеза на представяне на нови доказателства при обжалване на административен акт по административен ред, но това няма за последица материална незаконосъобразност на съдебния акт. Приложима е разпоредбата на чл. 142, ал. 2 от АПК, съгласно която установяването на нови факти от значение за делото след издаване на акта се преценява към момента на приключване на устните състезания. Новият факт, който е настъпил в хода на съдебното производство е заповед СОЗ-М-261/ 30.08.2013 г. на директора на БДУВ Източнобеломорски район с център Пловдив. С тази заповед е учредена СОЗ. По делото има данни, че производства за учредяване на санитарно-охранителна зона около водохващания "Куру дере1 и Куру дере 2" по реда на Наредба 3 за условията и реда за проучване, проектиране, утвърждаване и експлоатация на санитарно-охранителните зони около водоизточниците и съоръженията за питейно-битово водоснабдяване, са започнали преди издаване на оспорения административен акт и са приключили в хода на настоящото съдебното производство. Важно е, че министърът на околната среда и водите е издател както на разрешение 734/ 17 юни 2010 г., така и на заповед 292/ 22.03.2010 г., с която утвърдил плана за управление на речните басейни в Източнобеломорски район за басейно управление на водите, предвиждащ мерки за водно тяло "Куру дере ПБВ" и СОЗ, този план подлежи на изпълнение от подчинен му административен орган директора на БДУВ, който следва да определи СОЗ. Съгласно чл. 27, ал. 2, т. 3 от АПК наличието на въпрос от компетентността на друг орган, когато актът не може да бъде издаден без предварително решаване на този въпрос, е условие за допустимост на искане за започване на съответното административно производство. В случая административният орган е открил и приключил производство за издаване на разрешение за търсене и проучване на метални полезни изкопаеми у подземни богатства, при наличие на одобрен от него план за управление на речните басейни в Източнобеломорски район без да изчака определяне на санитарно-охранителни зони за водно тяло "Куру дере 1 и 2". В същото време е разполагал с информация за координатните точки на площ "Шипките", координатна система 1970. Поради това е неоснователно касационното оплакване, че първоинстанционният съд е приложил неправилно чл. 142, ал. 2 от АПК.

Заповедта за определяне на СОЗ се отразява на законосъобразността на разрешението, защото то подлежи на изпълнение след влизане в сила на съдебното решение, представлява конститутивен индивидуален административен акт, който поражда права, а те не могат да се придобиват и упражняват в нарушение на законодателството

за защита на водите, предназначени за питейно-битово водоснабдяване.

Разпоредбата на чл. 8, ал. 2 от Наредба 3 посочва, че в пояс на СОЗ се разрешават само дейности, свързани с експлоатацията на водоизточника, с изключение на дейностите по чл. 9 свързани с изпълнение на противоерозионни, залесителни и отгледни горскостопански мероприятия. Относно пояси и с чл. 9 е посочено, че се забраняват, ограничават или ограничават при необходимост дейностите, посочени в приложение 1 и 2 .Изрично в Приложение М7-7 от Наредба 3 е посочено, че се налагат ограничения в пояси и на дейността добив на подземни богатства.

Неоснователно е твърдението, че заповед СОЗ-М-261/ 30.08.2013 г. на директора на БДУВ Източнобеломорски район е неотносима за спора, защото "Елаците-Мед" АД имали задължение по чл. 5, т. 5.14 от договора с МОСВ при наличие на водоизточници за питейно-битови цели да спазва предвидените забрани и ограничения в СОЗ, съгласно Наредба 3 от 16.10.2000 г. Разрешителният режим за търсене и проучване на метални изкопаеми по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗПБ се извършва в изпълнение на властнически функции на централен орган на изпълнителната власт, обществените отношения се регулират с метода на власт и подчинение, а не с метода на равнопоставеност. Не може да се остави на субективната преценка на титуляра да преценява върху каква площ да извършва разрешените му дейности дали и как да спазва законови и подзаконови забрани и ограничения свързани със санитарно-охранителната зона на водохващания. Подземните богатства на територията на РБ са изключителна държавна собственост, права за подземни богатства по чл. 5, ал. 1, т. 1 от ЗПБ се предоставят само чрез разрешения за търсене и проучване и за проучване. Основна цел по чл. 2, ал. 1 от Закона за водите е управлението на водите да бъде в интерес на обществото при опазване на здравето на населението. Съгласно чл. 28 от ЗПБ разрешението са търсене и проучване или за проучване дава право на титуляра в границите на предоставената площ да извършва всички необходими дейности насочени към откриване на находища на подземни богатства, за които е предоставено разрешението, а предвид чл. 28, т. 4 от ЗПБ разрешението впоследствие му дава право и на концесия по право. Съгласно определението за площ в пар. 1, т. 20 от ДР на ЗПБ "площ на разрешението" е площта, върху която са предоставени права за търсене и проучване или за проучване на подземни богатства". А изразът "търсене и проучване и проучване" по смисъла на пар. 1, т. 32 от ДР на ЗПБ представлява съвкупност от дейности, насочени към търсене, откриване, проучване и оценка на находища на подземни богатства с цел определяне на тяхното пространствено положение, количество или обем, качество и други геолого-икономически, минно-технически, технологични и екологични параметри, необходими за проектиране и извършване на добив. Поради това точната площ, за която административният орган открива производство е задължителен реквизит по чл. 43, ал. 3, т. от ЗПБ на заповедта за провеждане на конкурс за издаване на разрешението. Първоинстанционният съд е извън хипотезата на чл. 173, ал. 1 от АПК и не може да измени разрешението в частта относно площите. Дали в площ "Шипките" е налице предвидена иили учредена СОЗ е предварителен въпрос, който административният орган е бил длъжен да изясни до откриване на конкурса. Не го е направил, поради което приключването на производството по определяне на СОЗ в хода на съдебното производство представлява обстоятелство, което е относимо към предмета на делото по чл. 142, ал. 2 от АПК.

2. Вторият важен проблем по делото е, че цялата площ "Шипките" представлява защитена зона "Натура 2000 място", "Ц. Б.-буфер" с официален код BG0001493 за опазване на природните местообитания и дивата флора и фауна по чл. 6, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗБР, посочен в Списък на защитени зони към Решение 122/2007 г. на МС . По това обстоятелство няма спор. В т. 36 от Приложение М7-1 от Програма от мерки за повърхностни води в басейна на р.Марица (л. 182) изрично е посочено, че за р.Златишка от извори до гр. З., Кору дере ПБВ управлението на водите трябва да е съобразено с условията за постигане на БПС на предмета на опазване ЗЗ BG0001493 Ц. Б.-буфер.

В описаната в съдебното решение фактическата обстановка това е посочено, както и издаденото решение 119/12.10.2010 г. на МОСВ с правно основание чл. 31, ал. 7 от Закона за биологичното разнообразие вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони (Наредбата), с което е съгласуван работния проект, защото нямало вероятност да окаже значително отрицателно въздействие върху природните местообитания. В правните си изводи съдът не е изложил съображения във връзка с това административно решение. Тъй като крайният резултат от делото е правилен, няма пречка настоящата съдебна инстанция да направи преценка на доказателствата и да изложи съображения (виж т. 1 от ПВС 1/1985 г. на ПВС).

Съгласно чл. 31, ал. 1 от Закона да биологичното разнообразие и чл. 1, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони (издадена по законова делегация на чл. 31а от ЗБР) планове, програми, проекти и инвестиционни предложения, които не са непосредствено свързани или необходими за управлението на защитените зони и които поотделно или във взаимодействие с други планове, програми, проекти и инвестиционни предложения могат да окажат значително отрицателно въздействие върху защитените зони се подлагат на оценка за съвместимостта им с предмета и целите на опазване на съответната защитена зона. Съгласно чл. 31, ал. 1, ал. 2, ал. 4 и ал. 7 от ЗБР (редакция ДВ бр. 103 от 2009 г., действала към момента на издаване на разрешението) за защитени зони, разгледани и одобрени от Националния съвет по биологично разнообразие, включени в списъка по чл. 10, ал. 4, обн. в Държавен вестник и обявени със заповед по чл. 12, ал. 6 от ЗБР, оценка за съвместимост задължително се извършва чрез процедура, определена с наредбата по чл. 31а от ЗБР, като административният орган съгласува с решение в случаите, в които прецени, че няма вероятност планът да окаже значително отрицателно въздействие.

В случая е налице е защитена зона, поради което задължително трябва да се извърши оценка за съвместимост на представената със заявлението работна програма на "Елаците-Мед" АД по чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от Наредбата. Основа

нията за изискване на процедура по оценка за съвместимост по чл. 6 от Директива 92/43/ЕИО, Директивата за местообитанията, не изискват сигурност, а вероятност от значително отрицателно въздействие. С чл. 2 ал. 2 от посочената Наредба, редакция ДВ бр. 73/2007 г. в сила към издаване на разрешението, е посочено, че оценка за съвместимост се прилага за планове, програми и т. н., които попадат изцяло или отчасти в границите за защитени зони, какъвто е настоящия случай. Оценката за съвместимост се извършва по реда на глава от Наредбата, като чл. 12, редакция ДВ бр. 73 от 2007 г. и изисква проверка за допустимост на програмата спрямо режима на дейностите в защитените з

они. Когато е предложена работна програма, която не отговаря на установените технически и технологични стандарти и на изискванията за опазване на земните недра и на околната среда, административният орган отказва издаване на разрешение търсене и проучване и за проучване, предвид чл. 56, ал. 1, т. 3 от Закона за подземните богатства. Работната програма, представ

ена със заявлението за предоставяне на разрешение за търсене и проучване е посочена в т. 5 от решение 734/ 17 юни 2010 г. на министъра на околната среда и водите във връзка с вида и обема на работите по търсене и проучване. Видно е обаче, че административният орган е обсъдил работната програма без оценка за съвместимост по чл. 31 от Закона за биологичното разнообразие, което представлява материална незаконосъобразност на решение 734/ 17 юни 2010 г. на министъра на околната среда и водите. Решение 119/12.10.2010 г. на МОСВ е издадено след издаване на решение 734/ 17 юни от 2010 г. на МОСВ, след сключване на договор Д-33-53 от 28 юли 2010 г. (виж л. 734 от преписката) между "Елаците-Мед" АД и МОСВ и след подаване на жалбата до Върховния административен съд на 9.09.2010 г. от община З. срещу решение 734/ 17 юни от 2010 г. на МОСВ.

Поради това правилно съдът приема, че оспореното разрешение е материално незаконосъобразно и е издадено при нарушаване на целта на закона, отменително основание по чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК. Допуснатото нарушение не може да бъде санирано (виж в този смисъл решение 2879/ 4.03.2010 г. по адм. д. 11226/2009 г. на V чл. състав ).

Неоснователно е заключението на представителя на ВАП за частична основателност на касационните жалби. Първоинстанционният съд правилно е постановил решение в хипотезата на чл. 173, ал. 2 от АПК. Характерът на производството по предоставяне на разрешение на търсене и проучване или проучване на подземни богатства изключва възможността съдът да отмени частично разрешението. Правилно съдът приема, че разрешението е материално незаконосъобразно и постановено в отклонение от предвидената от закона цел. По делото остава и неясно по какви съображения административният орган е открил конкурсна процедура за издаване на разрешение за "търсене и проучване на подземни богатства", а не "разрешение за проучване на подземни богатства", след като находище на златни руди "Свещи плаз" е открито и се

води на отчет в Национален баланс на запасите (НБЗ

), участъци "Централен" и "Шипките", и е нанесено в Специализирана карта на находищата на подземни богатства, находище златни руди "Свещи плаз".

Предвид изхода на спора не се дължат разноски на касационните жалбоподатели. На основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, колегия, петчленен състав РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА

решение 10514/ 30.07.2014 г. по адм. д. 4072/ 2013 г. по описа на Върховния административен съд, V о.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Б. М.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ В. А./п/ Й. Д./п/ И. Р./п/ К. А.

Й.Д.