Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК)
Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда” (ОПОС) 2014-2020 в Министерство на околната среда и водите против Решение № 60/19.11.2019 г., постановено по адм. дело № 548/2019 г. по описа на Административен съд Русе, с което съдът е отменил 14.08.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.", за определяне на финансова корекция на бенефициента О. Р в размер на 100% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключения с изпълнител "Проте 22" ЕООД Договор № ЦО-1-12 от 28.02.2018 г. на стойност 29 900 лв. без ДДС. Министерство на околната среда и водите е осъдено да заплати на О. Р направени по делото разноски. Твърди се, че решението е необосновано, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон – касационни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Съдът неправилно тълкувал и приложил разпоредбите на чл. 21, ал. 14 и ал. 15 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Иска се отмяна на оспорения съдебен акт и произнасяне по същество, при което жалбата срещу административния акт да се отхвърли изцяло. Претендира се присъждане на съдебни разноски пред двете инстанции.
Ответникът по касационната жалба оспорва същата, счита я за неоснователна. Излага подробни доводи в писмено становище. Претендира присъждане на разноски пред касационната инстанция, в това число и юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.
Производството пред Административен съд Русе е образувано по жалба на О. Р, представлявана от кмета на общината, против Решение от 14.08.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 -2020 г. (ОПОС). С решението на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 100% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи по сключения договор № ЦО-1-12/28.02.2018 г. с „Проте 22“ ЕООД на стойност 29 900 лева без ДДС.
С оспореното пред настоящата инстанция решение съдът е отменил оспореното решение и е присъдил в полза на жалбоподателя направените по делото разноски в размер на 300 лева.
От страните в производството не се спори, че О. Р е бенефициер по сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 № Д-34-29/10.04.2019 г., въз основан на който на общината е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер до 25 995 954, 18 по процедура BG16M1OP002-2.004-003 „Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани биоразтворими отпадъци“, по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер на 85% от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) на Европейския съюз, за изпълнение на проектно предложение BG16M1OP002-2.004-0003 „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“. В изпълнение на договора е заложено осъществяването на дейности, свързани с подготовка на подаденото проектно предложение за участие в процедурата за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ, като една от тях е възлагане на външен изпълнител да направи проучване за изясняване на нагласите на населението и другите лица от общините, членове на РСУО – Русе, необходимо за подготовка на самото проектно предложение. Така предвиденото възлагане е станало по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП, въз основа на което е сключен договор № ЦО-1-12/28.02.2018 г. с „Проте 22“ ЕООД на стойност 29 900 лева без ДДС.
При извършване на последващ контрол за законосъобразност на сключения договор във връзка с предоставянето на финансиране по ОПОС 2014-2020, ръководителят на УО е изискал от О. Р информация за възложените от общината дейности през предходните 12 месеца преди датата на сключване на договора, които са сходни или идентични с предмета на процесния договор. От представената в тази връзка справка е установено, че освен описания договор, О. Р е сключила още един договор по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП на стойност 3 000 лева без ДДС с „Акцент БГ“ ЕООД на 14.11.2017 г., който има за предмет извършване на проучване и анализ на нагласите на русенските работодатели във връзка с възможността за реорганизация на транспортната мрежа и въвеждане на нощна линия в кв. Дружба по проект „CIVITAS ECCENRIC“, който е финансиран именно по описания по – горе проект. В справката О. Р е посочила, че към момента на сключване на договорите с „Акцент БГ“ ЕООД, не е било известно предстоящото възлагане на сходни дейности във връзка с проектното предложение „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци за нуждите на РСУО – Русе“ по ОПОС, както и че Общински съвет – Русе не е включил в бюджета на общината за 2017 г. разходи за такава дейност. Това е станало с приемане на бюджет с решение № 759 по протокол № 30/01.02.2018 г. на Общински съвет – Русе.
Въз основа на получената информация УО приел, че жалбоподателят е извършил нарушение на чл. 21, ал. 14 от ЗОП. За тази констатация жалбоподателят е информиран с писмо изх. № 2-004-0003-2-433/10.07.2019 г., в което административният орган е квалифицирал установеното нарушение като нередност, попадаща в обхвата на т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности), в относимата з а периода редакция.
С писмо рег. № 04-04-25#1/24.07.2019 г., жалбоподателят е представил писмени възражения в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
На 14.08.2019 г., ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 е издал оспореното в настоящото производство решение, с което е определил на О. Р финансова корекция в размер на 100% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по договор № ЦО-1-12/28.02.2018 г. с „Проте 22“ ЕООД на стойност 29 900 лв. без ДДС. Като основание за издаване на акта са описани чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-29/10.04.2019 г. за изпълнение на проект BG16M1OP002-2.004-0003-C01 „Проектиране и изграждане на анаеробна инстанция за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО – Русе“. Според издателя на акта, е установено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ и т. 2 от Приложение № 1 към Наредба за посочване на нередности. Формулиран е извод за допуснати от бенифициера нарушения по смисъла на чл. 21, ал. 14 и ал. 15 от ЗОП
От събраните в хода на производството пред Административен съд Русе данни се установява, че разходи за реализиране на проектното предложение „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци за нуждите на РСУО – Русе“ са включени в общинския бюджет на О. Р за 2018 г., с Решение № 759 по протокол № 30/01.02.2018 г. на Общински съвет – Русе.
Настоящия съдебен състав намира касационната жалба за процесуално допустима, като подаден от страна в първоинстанционното производство, срещу неблагоприятен за нея, подлежащ на оспорване акт и в срок по чл. 211, ал. 1 АПК.
Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:
Както правилно е установено от състава на Административен съд – Русе, оспореното пред него решение е издадено от материално компетентен орган, при липса на допуснати съществени нарушения на приложимите процесуални правила, които да са основание за определянето му като незаконосъобразен на това основание.
Следва да се сподели изцяло формулирания в оспореното съдебно решение извод за допуснати съществени нарушения на приложимия материален закон.
След анализ на нормата на чл. 70, ал. 1, т. 9 и т. 10 ЗУСЕСИФ правилно съдът е намерил, че административният акт незаконосъобразно се основава от правна страна на нарушения, квалифицирани като нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, защото видно от данните по преписката, а така също и от решението на УО, в него не се изтъкват фактически и правни основания за сочената нередност в хипотезата на т. 10.
За постановяване на обоснован и правилен съдебен акт е необходимо да се установи дали са налице достатъчно данни за допуснато от бенифициера нарушение по чл. 21, ал. 14 и чл. 15 ЗОП, т. е. налице ли е нередност по смисъла на закона, която да е предпоставка за налагане на финансова корекция в определения размер.
Законосъобразно административният съд е формирал извод за необоснованост на решението на УО, досежно констатацията, че е налице нарушение на чл. 21, ал. 14 ЗОП, в редакцията до изменението му с ДВ бр. 86 от 2018 година. Аргументите на съда се подкрепят от обстоятелството, че макар в решението си УО да сочи, че договарянето на О. Р е в нарушение на чл. 21, ал. 14 и ал. 15 ЗОП, всъщност цитира неколкократно като нарушение изискването на ал. 14 от чл. 21 ЗУСЕСИФ. Само тази разпоредба в относимата към момента на водене на административното производство редакция, е посочена като нарушена в адресирано до жалбоподателя писмо по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ с изх. № 2-004-0003-2-433/10.07.2019 г.
Съгласно чл. 21, ал. 14 от ЗОП (в редакцията на текста преди изменението на закона с ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила до 01.03.2019 г.), изборът на метод за изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка не трябва да се използва с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Разпоредбата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП в същата относима редакция предвижда, че не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности.
От анализа на цитираните алинеи на чл. 21 от ЗОП се налага извод, че се касае до две различни по съдържание нарушения на предвижданията на закона, поради което правилни са доводите на административния съд, че УО не е формулирал точно установеното нарушение. От непрецизно формулираното нарушение - по три различни начина, съдът приема, че органът е имал предвид нарушение на чл. 21, ал. 14 ЗОП.
Договора с „Акцент БГ“ ЕООД на 14.11.2017 г. има за предмет извършване на проучване и анализ на нагласите на русенските работодатели във връзка с възможността за реорганизация на транспортната мрежа и въвеждане на нощна линия в кв. Дружба по проект „CIVITAS ECCENRIC“, а сключения на 28.02.2018 г. с „Проте 22“ ЕООД договор има за предмет направи проучване за изясняване на нагласите на населението и другите лица от общините, членове на РСУО – Русе, необходимо за подготовка на проектно предложение BG16M1OP002-2.004-0003 „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“. Предметът на възлагане по тези два договора в хипотезата на чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП, сключени в рамките на 12 месеца, считано от 14.11.2017 г. не е идентичен, а сходен. Макар и да се касае за сходен предмет, следва да се отбележи, че проучванията следва да се осъществят при обследване на интересите и нагласата на различен кръг адресати и заинтересовани лица и имат отношение към коренно различни по естеството си проекти, в различни по същество сфери на обществения живот и нужди на населението.
Във връзка със сумарната стойност на трите договора, които имат сходен предмет, следва да бъде посочено, че според чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП възложителите могат да възлагат директно обществени поръчки с прогнозна стойност по-малка от 30 000 лева при доставки и услуги извън тези по чл. 20, ал. 4, т. 2 от ЗОП.
Правилно административният съд е посочил, че решението на УО е немотивирано по отношение на нарушението по чл. 21, ал. 14 от ЗОП, защото в него липсват фактически установявания относно метода на изчисляване на прогнозната стойност, който органът намира, че е избран от О. Р, за прилагане на ред за възлагане на обществени поръчки с по-ниски стойности.
В конкретната хипотеза, ако се приеме, че не е необходимо излагане на съображения от страна на административния орган относно този метод, то следва да се възприеме извода на УО на ОПОС, че сумарната стойност на двата процесни договора е в размер на 32900 лева и надхвърля установения по чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП праг от 30 000 лева. Настоящият съдебен състав намира, че в конкретния случай, УО не е установил по безспорен и категоричен начин наличието на основен елемент от фактическия състав на нарушението на чл. 21, ал. 14 от ЗОП, а именно, че възложителят по двата договора е целял прилагане на по-облекчен ред за възлагане на договорените през 2018 г. услуги.
За да се прецени дали е налице разделяне на обществени поръчки е необходимо да се изследва знаел ли е възложителят към датата на по-ранните възлагания за необходимост от възлагане и на поръчка със сходен или идентичен предмет, по-късно във времето.
Обосновани от относимите факти по делото, са доводите на административния съд, досежно липсата на соченото знание у О. Р за необходимост от бъдещо договаряне на сходни дейности.
Законодателят е предвидил изрично и случаите, които не се считат за разделяне на обществената поръчка. На основание чл. 21, ал. 16 ЗОП не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки: 1. с обект изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж; 2. с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет.
По аргумент от противното от чл. 21, ал. 16 ЗОП, съдът правилно е извел елементите на фактическия състав на разделянето на обществена поръчка. Когато се касае за възлагане на поръчки с идентичен или сходен предмет, за да е налице разделяне, което е забранено от закона, следва да е извършено възлагане на две или повече поръчки в рамките на 12 месеца, като към момента на започване на дейностите по възлагане на първата поръчка, възложителят следва да е на ясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия сходен предмет, както, и че общата им стойност би била основание за преминаване към друга процедура за възлагане, приложима към по-високи стойности на поръчките (арг. от чл. 21, ал. 15 ЗОП).
В конкретния случай административният орган, посочвайки установените факти, подробно описани в писмо изх.№2-004-0003-2-433/10.07.2019 г., е приел, че са налице всички елементи от гореописания фактически състав на разделяне на обществени поръчки, което е императивно забранено от закона. Въпреки това обаче е счел, че е налице нарушение на чл. 21, ал. 14 ЗОП, т. е. използван е метод за изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности.
Правилно административният съд намира този извод на административния орган за необоснован.
Към момента на сключване на договор с [фирма] – 14.11.2017 г. не е било известно предстоящо сключване на договор и съответно, че община Р. ще възложи и поръчка с предмет: „Изготвяне на проучване на нагласите на населението и другите лица от общините, членове на РСУО – Русе, необходимо за подготовка на проектно предложение BG16M1OP002-2.004-0003 „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“
Неоснователни са доводите на касатора, че в действителност действията, които обуславят намерението на О. Р да кандидатства за финансиране, са свързани с Протокол № 16 от 27.04.2017 г. от Общото събрание на сдружение за управление на отпадъците за регион Русе и Протокол от 22-ро заседание на Общински съвет - Русе, проведено на 25.05.2017 година.
Вземането на решение от Общински съвет – Русе за участие в това проектно предложение, както и гласуване на бюджета на общината за 2018 г. не водят до безспорен извод, че проектното предложение на общината ще бъде одобрено от УО на ОПОС. Освен това одобрението на проектното предложение не задължава О. Р да сключи договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. От значение в конкретния случай са не датите на вземане на решение на Общински съвет – Русе и гласуване на общинския бюджет, а датата на подписване на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. От тази дата възложителят О. Р е била в състояние да конкретизира какви обществени поръчки ще възлага по проект „Изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци за нуждите на общините от РСУО Русе“, /в този смисъл Решение №11553/30.07.2019 г. на ВАС, седмо отд., по адм. дело №14810/2018 г., Решение № 5414/08.05.2020 по адм. д. № 548/2019 год. на седмо отделение на ВАС/.
Обосновано първоинстанционният съд е формирал правен извод, че несъответствието на нарушението по чл. 21, ал. 14 ЗОП от фактическа страна, с възприетата правна квалификация и недоказаност на нарушение по чл. 21, ал. 15 ЗОП, е в противоречие с материалния закон, респ. - основание за отмяна на решението на УО по чл. 146, т. 4 АПК.
Поради недоказаност на посочените в административния акт нарушения на ЗОП, О. Р чрез договарянето с изпълнителя „Проте 22” ЕООД, не е осъществила чрез действие или бездействие поведение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ - чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, редакция към датата на издаване на оспорения акт.
Констатира се липса на елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).
Установеното сочи на незаконосъобразност на акта, с който на бенефициера, по смисъла на чл. 2, ал. 10 от Регламент № 1303/2013, са определени финансови корекции по сключения административен договор.
Решението е валидно и допустимо, поради което и като правилно следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора заявеното в отговора към касационната жалба от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено. На основание чл. 143, ал. 3 АПК, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 100 (сто) лева за касационната инстанция.
Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 60/19.11.2019 г., постановено по адм. дело № 548 по описа на Административен съд Русе за 2019 година.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, гр. С. да заплати на О. Р, разноски по делото в размер на 100 /сто/ лева.
Решението е окончателно.