Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпили две касационни жалби :

Първата е на община А. срещу решение № 1499/09.07.2019г., на Административен съд - Пловдив по адм. дело № 1328/2019г., в частта с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД – 02 – 36 – 538/22.04.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството в частта в която е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по сключените договори за констатирани нарушения на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП вр. чл. 61, ал. 2 от ЗОП – незаконосъобразни критерии за подбор свързани с изискване за специфичен минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката; по отношение изискуемия се от участниците опит в извършване на идентични или сходни с предмета на поръчката дейности; по отношение изискването към техническите лица да имат минимум един въведен в експлоатация строителен обект с обхват, сходен с предмета на поръчката, както и нарушение на чл. 70, ал. 7 вр. ал. 5 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП - наличие на незаконосъобразна методика за оценка и нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2 от ЗОП – незаконосъобразно избран изпълнител.

Релевира възражения за неправилност на основание чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост.

На първо място се твърди, че неправилно съдът е приел, че е извършено нарушение касаещо поставянето на незаконосъобразно изискване от страна на възложителя участниците да имат минимален оборот в сферата попадаща в обхвата на поръчката – строително-монтажни работи. Счита, че неправилно съдът е приложил нормата на чл. 6, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и § 2, т. 66 и т. 67 от ДР на ЗОП, като възложителят е удовлетворил критериите заложени в понятието „оборот попадащ в обхвата на поръчката“ и, че целта е да се избере изпълнител, с доказани финансови възможности, предвид предмета и обема на поръчката.

По отношение въведеният критерий за опит на участниците в извършване на идентични или сходни с предмета на поръчката дейности се твърди, че установения от възложителя критерий удовлетворява изискването на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и има за цел да гарантира, че предмета на поръчката ще се реализира от лица с необходимия опит, с необходимите технически и професионални способности.

Сочи се, че решението на съда с което е прието, че възложителя е поставил незаконосъобразен критерий и по отношение техническите лица да са изпълнили поне един обект въведен в експлоатация е неправилен. Неправилно съдът е приел, че всички изисквания на които следва да отговаря строежа, за да бъдат въведени в експлоатация са пряко и непосредствено обусловени от точното и качествено изпълнение на СМР-та от строителя. Именно чрез представяне на доказателства за въвеждане на строежа в експлоатация се установява, че той е изпълнен в съответствие с одобрения проект, за което отговарят техническия ръководител, отговорникът по контрола на качеството и координаторът по безопасност и здраве, като пряко подчинени на строителя.

Неправилен е извода на съда за наличие на незаконосъобразна методика за оценка тъй като в документацията възложителят е посочил начина на определяне на оценките по всеки показател. Подробното изброяване в методиката на аспектите, които следва да бъдат развити и предложени от участника, не може да се приравни на оценяване на пълнотата на информацията в документите. В избраната от възложителя комисия са налице достатъчно експерти които да извършат изискуемата от чл. 70, ал. 7, т. 3, бук. „б“ от ЗОП оценка по всеки показател.

Неправилни са и изводите на съда за наличие на незаконосъобразно избран изпълнител. Посочените от избрания участник ДЗЗД „И. Рия“ експерти са осъществили сходни дейности с обекта предмет на поръчката, като неправилно е прието обратното. Касае е се за направа на тротоарни настилки и доставка и полагане на градински бордюри и шлайфана бетонова настилка, които са сходни с обема и предмета на поръчката.

Не е налице и порок в представената към техническото предложение на избрания участник ДЗЗД „И. Рия“ диаграма на работната ръка, като тя отговаря на предложения линеен график. Общо посочения от изпълнителя краен срок не надвишава 165 дни, а факта, че доставката и монтажа на стълбищната инвалидна платформа е на 155 ден, а не на 154 се явява маловажно несъответствие, което не може да обоснове основание за отстраняване на участника.

Твърди се, че съдът не е изследвал и дали е нанесена реално вреда на ЕС и има ли опасност или възможност за нанасяне на вреда, която да е в пряка и непосредствено-причинна връзка с нарушението. В конкретния случай се касае за поръчка проведена в среда на много добра конкуренция, подадени са 23 оферти. Не е налице извършена нередност от страна на община А. за която да се налага и финансова корекция.

Моли съда да отмени решението в обжалваната му част и да постанови друго с което да отмени административния акт в тази му част. Претендират се разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба, Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020г. оспорва същата като неоснователна. В писмено становище от 12.08.2019г., излага подробни доводи в тази насока.

Втората касационна жалба е подадена от заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020г. срещу решение № 1499/09.07.2019г., на Административен съд - Пловдив по адм. дело № 1328/2019г., в частта с която е отменено решение № РД-02-36-538/22.04.2019г., на органа в частта относно определена финансова корекция от 10% от стойността на допустимите разходи по договор от 21.11.2018г., с изпълнител „Запрянови-03“ ООД финансирани от ЕСИФ за ОП, за разликата над 5% от стойността на допустимите разходи по същия договор за нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2 от ЗОП вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Навеждат се доводи за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора съдът неправилно е преценил, че не са налице предпоставките на чл. 107, т. 1 и т. 2 от ЗОП, ккато и че в съдебното решение не са изложени аргументи поради които предвидения размер на финансовата корекция не е потвърден за разликата над 5% от допустимите разходи по сключения договор със „Запрянови – 03“ ООД.

Неправилно съдът е приел, че посоченият в писмото на УО оборот в размер на 1 763 936.21лв. е среден годишен оборот в областта и за броя на години, изискани в съответното обявление или документацията за поръчката, тъй като в ЕЕДОП за двете позиции на участника в част IV, т. 2а е декларирана информация за специфичния оборот.

Допуснатото нарушение е свързано с критериите за подбор в поканата и следва да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност.

Моли съда да отмени обжалвания съдебен акт в отменената му част, като постанови ново решение с което да отхвърли жалбата на община А. срещу административния акт в отменената му част. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение.

Ответникът – община А. е депозирала писмен отговор в който оспорва жалбата на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020г. сочи се, че посочената сума от 1 763 936.21лв., не е общия специфичен оборот през последните три приключили финансови години, каквото е изискването на възложителя, а средногодишния финансов оборот на участника през последните три години. Този оборот е бил попълнен в графа 2б от ЕЕДОП, а специфичния такъв е попълнен в графа 2а и той е в общ размер на 3 527 872.41лв. Изводите на съда, че е избран изпълнител отговарящ на поставеното изискване на възложителя е правилен. Моли съда да отхвърли жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Сочи се, че решението на Административен съд Пловдив не страда от пороци водещи до неговата отмяна.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационните жалби, съдебният състав приема, че същите са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страни с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение.

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд Пловдив е решение № РД–02–36–538/22.04.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството. Със същото е приключен сигнал за нередност с рег. № 950 и на О. А е определена финансова корекция в общ размер на 260 304.47лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане, по посочени в решението проценти от стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнители от 21.11.2018г., финансирани от ЕСИФ : 5% от стойността на допустимите разходи по договори № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-S-03/21.11.2018г. с изпълнител „Д. Т“ ООД по ОП 3; 10% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-S-04/21.11.2018г. с изпълнител ДЗЗД „Илва рехабилитация“ по ОП 4 и 10% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-S-05/21.11.2018г. с изпълнител „Запрянови-03 ООД по ОП 5

Констатирани са следните нарушения по на ЗОП : по т. А.1.1 незаконосъобразен критерий за подбор свързан с изискване за минимален оборот в сферата попадаща в обхвата на поръчката – нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП; по т. А.1.2. незаконосъобразен критерий за подбор свързан с въведено изискване по отношение изискуемият се опит в извършване на идентични или сходни с предмета на поръчката дейности – нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП; по т. А.1.3. незаконосъобразен критерий за подбор свързан с изискване към техническите лица з изпълнение на обект, въведен в експлоатация по отношение на идентичен или сходен с предмета на поръчката обект – нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП класифицирани като нередности по т. 9 „неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ и т. 10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.;

По т. А.2. незаконосъобразна методика за оценка – нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, бук. „б“ вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, класифицирано като нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

По т.А.3. незаконосъобразно избран изпълнител – нарушение на 107, т. 1 и т. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“ от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

За да постанови своя акт, съдът е приел, че оспореното решение на УО на ОПРР е издадено от компетентен орган в кръга на правомощията му и в изискуемата от закона писмена форма.

По отношение т. А.1.1 от обжалвания акт съдът е посочил, че според условията на възложителя под „сферата попадаща в обхвата на поръчката“ следва да се разбира оборот, реализиран от извършване на СМР : за преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено обслужване и/или строителство на нови сгради за обществено обслужване, с РЗП по-голяма или равна на РЗП за позицията, по която участва, включващи комбинация от дейности“. Съдът е приел, че възприетото от възложителя понятие е стеснено спрямо дефиницията от закона - § 2, т. 67 от ЗОП и е несъпоставимо на нормата на чл. 61, ал. 2 от ЗОП. Съдът е приел становището на УО в обжалвания административен акт, като съобразяването за оборота е свързано със стойност, обем и срок на изпълнение, като вида на сградата не е от значение за доказване икономическото състояние и финансова стабилност на стопанския субект. С въвеждане и на допълнително условие, а именно „с РЗП по-голямо или равно на РЗП за позицията“ се ограничава свободната конкуренция и се нарушават основните принципи залегнали в чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

По отношение т. А.1.2 от обжалвания акт съдът е приел, че възложителя е поставил като условие „Участникът да е изпълнил строителство /минимум едно/ с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 5 години от датата на подаване на офертата“, като под идентични се има в предвид единствено обслужващи сгради и/или техен основен ремонт, преустройство, реконструкция, включително изискване за РЗП, което създава предпоставки за ограничаване участниците, които отговарят на критерия за подбор, но са изпълнили СМР на жилищна сграда с РЗП надхвърлящо тази на обособената позиция. Що се касае до „сходни“ то съда е приел, че възложителя не е индивидуализирал степента на сходство, като изброяването на конкретните дейности в хипотеза, при която участниците могат да докажат сходен опит некореспондира с предмета на всяко едно от допустимите видове СМР-та.

По отношение т. А.1.3 съдът е посочил, че възложителят изисква „Участникът да разполага с необходимия брой технически лица, както следва : ръководител на обекта с професионален опит, като ръководител на обект при изпълнение на строителство на минимум един въведен в експлоатация строителен обект с обхват, сходен с предмета на поръчката, като същото се отнася и до останалите експерти - техническия ръководител, отговорникът по контрола на качеството и координаторът по безопасност и здраве. Съдът се е позовал на нормите на чл. 163, ал. 2 от ЗУТ и Наредба № 2/31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Р. България и е приел, че строителят не участва в процедурата по въвеждане в експлоатация на обекта и дори при добросъвестно изпълнение на всички отговорности и задължения на строителя, обекта може да не бъде въведен в експлоатация по други причини. Изискването е ограничително и непропорционално с предмета на поръчката и е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Съдът е приел, че така въведените критерии за подбор за незаконосъобразни и имат разубеждаващ ефект по отношение потенциални участници в процедурата.

По отношение т. А.2 от обжалвания акт – незаконосъобразна методика за оценка е прието, че методиката създава неяснота за начина на оценяване на офертите, извършено от комисията – методиката оценява пълнотата на описаната организация на изпълнение на дейностите в Техническото предложение. Техническа оценка на офертата (ТО) - 45 т. Финансова оценка на офертата (ФО) - 55 т. „Техническа оценка на офертата" (ТО) представлява оценка на качеството на офертата въз основа организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката. Изпълнителят следва да предвиди, внедри и използва система за идентифициране, превенция, управление и противодействие на рисковете. Възложителят е идентифицирал 7 риска и допускания за успешно изпълнение на договора. Скалата за оценка по показателя е 20, 25, 30, 35, 40, 45. За получаване на минимален брой точки, участникът следва да е описал в Техническото си предложение следното: Предложената от участника организация на персонала осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническите спецификации, а именно: - участникът е предложил организация на персонала, в това число на ръководния екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложените СМР.; - участникът е представил описание на дейностите и подробен линеен график за изпълнение на възлаганите СМР и диаграма на работната ръка като цяло, както и за отделните дейности и работи, в който са посочени сроковете за изпълнение; - участникът е описал мерките, които ще предприеме за управление на всеки един от идентифицираните от Възложителя рискове и допускания, с което се осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя. В зависимост от това дали участникът е предложил концепция за организация на персонала, при която е налично едно или повече от изброени обстоятелства, същият получава повече или по-малък брой точки. …т. 4 - Посочени са начин на комуникация с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите и организационни мерки на персонала. Описани са действията, които ще бъдат предприети от Изпълнителя при възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка.; т. 5. Предложени са мерки за безопасни и здравословни условия на труд съобразени с организацията за изпълнение на предмета на поръчката. Обхванати всички дейности по изпълнението на строително-монтажните работи, както и мерки, които ще се предприемат при евентуални екстремни ситуации на обекта./.

На второ място съдът е възприел довода на УО, че в методиката са използвани понятия които могат да се възприемат различно от участниците, като напр. ои мерки за вътрешен контрол и организация, комисията ще приеме, че гарантират качественото изпълнение на поръчката; при описанието на разпределението на задачите от ръководния екип на работниците, кое ще счете комисията за обосновано възлагане; кои са според възложителя „екстремни ситуации" и др. наличието на неясни условия, което да дава достатъчно информация, какво следва да представи участникът за да отговори на условията, представлява нарушение на принципа на прозрачност и равно третиране на участниците според доводите на решаващия съд.

Прието е още, че с допълнителното условие в т. 2 е достатъчно да са посочени някакви мерки за всеки риск, без да се съобразява доколко същите са относими, ефективни и допустими към идентифицираните допускания и съответно без ясни критерии на възложителя относно тези мерки, като по този начин се констатира неограничена свобода на оценителната комисия.

По отношение т. А.3 съдът е посочил, че в договора за ОП 4 е предложен срок за изпълнение 165 календарни дни, в който не са включени срокове, през които СМР са спрени с акт обр. 10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството. Изпълнителя е представил диаграма на работната ръка за 22 седмици – 154 дни. Линейните графици съдържат 165 дни т. е. представени са линеен график и диаграма на работната ръка които не си съответстват и не са в съответствие с изискванията на възложителя. Съдът е приел, че това нарушение не е формално, тъй като е необходимо съответствие между линейния график и диаграмата на работна ръка, в изпълнение заложения в договора срок. Следвало е участникът ДЗЗД „И. Рия“ да не се допуска до оценка за класиране. Поради установено несъответствие между елементи отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение.

Съдът е посочил в обжалвания акт по отношение ОП 5 касаещ сключен договор със „Запрянов – 03“ ООД, че УО е постановил незаконосъобразно решение в тази му част. Възложителят е поставил като изискване „Всеки участник да е реализирал през последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчкат, а именно СМР, изчислен на база годишните обороти, като при участие по две обособени позиции минималното изискване ще се кумулира“. „Запрянов – 03“ ООД участва за две позиции ОП 1 и ОП 5 за които минималния специфичен оборот е по 1 000 000лв. т. е. трябва да докаже реализиран специфичен оборот от 2 000 000лв. Видно от приетия по делото ЕЕДОП участникът в т. 2а е посочил две суми : за 2015г. 807 487.31лв. и за 2016г. – 2 720 385.10лв., а в т. 2б е посочил сума в размер на 1 763 936.21лв. Т. 2а касае „конкретен“ годишен оборот в стопанската област, обхваната от поръчката, а т. 2б касае среден годишен оборот в областта и за броя години. Съдът е приел, че тъй като възложителят не е изисквал като условие посочване на среден оборот в ЕЕДОП, а сигнала за нередност касае именно такъв в областта и броя години, то правилно участникът не е бил отстранен тъй като отговаря на изискванията за икономическо и финансово състояние и за двете позиции.

Предвид на това съдът по отношение нарушенията по т. А.1.1, т. А1.2., т. А.1.3, т. А.2 и т. А.3 касаеща ДЗЗД „И. Рия“ е приел че са извършени нарушения на норми от ЗОП и че правилно УО ги е подвел като нередности по т. 9, т. 10 и т. 13 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Според тези разпоредби процентния показател на финансовата корекция е 25%, като може да бъде намалена на 10% или на 5% в зависимост от тежестта на нарушенията. Съдът е посочил, че при определяне на финансовата корекция УО е отчел фактори, описани в решението, в изпълнение правилото на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ като е приета неговата преценка за правилна. Прието е, че въпреки непрецизното наименование с думи на основата, върху която е определена финансовата корекция „допустимите разходи по договора“, вместо „допустимите разходи по договора, финансиран от ЕСИФ“ това не води до незаконосъобразност на решението, тъй като ФК е определена правилно – без разходи от собствено финансиране.

Предвид на горното съдът е отменил решението в частта в която е определена ФК в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор сключен със „Запрянов – 03“ ООД по отношение нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2 от ЗОП, а по отношение останалите нарушения касаещи същия договор е намалил ФК на 5%, както и е отменено решението в частта в която УО е определил твърда сума за ФК в размер на 260 304.47лв., а в останалата част съдът е отхвърлил жалбата.

Решението е правилно.

ПО КАСАЦИОННАТА ЖАЛБА НА ОБЩИНА АСЕНОВГРАД :

Констатираните от ръководителя на УО по оперативната програма с обжалваното решение нарушения са както следва :

По т. А.1.1 незаконосъобразен критерий за подбор свързан с изискване за минимален оборот в сферата попадаща в обхвата на поръчката – нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП; по т. А.1.2. незаконосъобразен критерий за подбор свързан с въведено изискване по отношение изискуемият се опит в извършване на идентични или сходни с предмета на поръчката дейности – нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП; по т. А.1.3. незаконосъобразен критерий за подбор свързан с изискване към техническите лица з изпълнение на обект, въведен в експлоатация по отношение на идентичен или сходен с предмета на поръчката обект – нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП класифицирани като нередности по т. 9 „неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ и т. 10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.;

По т. А.2. незаконосъобразна методика за оценка – нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, бук. „б“ вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, класифицирано като нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

По т.А.3. незаконосъобразно избран изпълнител – нарушение на 107, т. 1 и т. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“ от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

Спорът между страните касае съставомерността на нарушенията по посочените квалификации, изпълнението на задължението на органа/съответно съда да обсъди възраженията на бенефициера, както и квалифицирането на нарушенията като нередности по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. предвид наличието или липсата на всички елементи от фактическия състав на нередността, особено във връзка с финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността.

Страните не спорят относно компетентността на органа определил финансовата корекция: При служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция приема за правилен извода на първоинстанционния съд за компетентност на органа определил финансовата корекция. Обжалваното пред първоинстанционния съд решение е подписано от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството. За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е направил съответстващи на доказателствата и правилното приложение на закона изводи. Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Р. Б, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричани по-нататък „ЕСИФ") по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. (по аргумент от чл 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 28, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 26, т. 2 от Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството) - в настоящия случай това е министърът на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ във връзка с приложената по делото пред административния съд Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020г. е Д.Н, на която е делегирана компетентност от министъра на регионалното развитие и благоустройството и която има права да издава административни актове по ЗУСЕСИФ, включително актове за определяне на финансови корекции по основание и размер.

Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяните нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013г. : 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход.

В действителност, безспорен е фактът, че община А. е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013г.

По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения:

1. По т.А.1.1., представляващо нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП – за твърдението за незаконосъобразен критерий за подбор – изискан завишен специфичен оборот:

Не се спори залагането на критерия за подбор в документацията на възложителя по поръчката „Икономическо и финансово състояние“ от обявлението за обществена поръчка и в раздел „Критерии за подбор“ от документацията за участие в поръчката: Всеки участник следва да е реализирал през последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, а именно строително-монтажни работи, изчислен на база годишните обороти“. По отношение ОП 4 и ОП 5 е посочено „ оборот реализиран от извършване на СМР за изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на площадни и/или пешеходни и/или дворни пространства с площ за един обект или сума от площи по-голяма или равна на площта на дворното пространство за позицията, по която участва, включваща комбинация от дейности.

Съгласно нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза поставеното изискване е възприето от ръководителя на УО като необосновано ограничаващо участието на лица в обществената поръчка.

По силата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

В конкретната хипотеза възложителят е поставил изискване за реализиране на минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, като е пояснено, че това представлява дейност по извършване на СМР : за преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено обслужване, с РЗП по-голямо или равно на РЗП за позицията, по която участва или касае площадни и/или пешеходни и/или дворни пространства“.

Правилни са изводите на съда, че с поставяне на този вид условия, а именно специфичния оборот да е не само съобразен изброените СМР, а и с РЗП респек. с площта на дворните пространства на обекта, то възложителят необосновано ограничава участието на неопределен кръг от стопански субекти. Така поставеното изискване за специфичен оборот свързано със спецификата на сградите е в противоречие с нормата на чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП, в която е предвидено, че по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания : за последните три приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти т. е. нормата изисква специфичния оборот да се изчислява на основа оборота от дейностите на участника, а не такъв зависещ от конкретните характеристики на извършеното строителство. Целта на законодателят е да се докаже финансовото състояние на участника т. е. че последния има финансови възможности и ресурси да изпълни поръчката, а не обвързва това финансово състояние с характера на изпълнените от него строителни обекти. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че по този начин възложителят е стеснил заложеното изискване като е посочил освен конкретна сфера, в която следва да се докаже реализирания оборот, а така също и всички отделни работи по строителството, включени в предмета на съответните договори.

2. По т.А.1.2. Възложителят е предвидил, че участникът следва да е изпълнил за ОП 1, ОП 2 и ОП 3 следните дейности : СМР за преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено обслужване и/или строителство на нови сгради за обществено обслужване, с РЗП по-голямо или равно на РЗП за позицията, по която участва, включващи комбинация от следните дейности: - поставяне на топлоизолация на покриви и стени; - поставяне на хидроизолации; - подмяна на съществуваща дограма; - подмяна или монтаж на отоплителни, ВиК и електрически инсталации; направа на настилки алеи от бетонови плочи, бетонови павета, каменни плочи и др.; доставка и монтаж на градински бордюри, направа на специализирани настилки за детски и/или спортни площадки, доставка и монтаж на детски и/или спортни съоръжения, доставка и монтаж на парково обзавеждане; засаждане на широколистни, иглолистни дървета и храсти, озеленяване. ; - за позиция 5 под дейност, сходна с предмета и обема па поръчката следва да се разбират : СМР за изграждане и/или реконструкции и/или основен ремонт на площадни и/или пешеходни и/или дворни пространства с площ за един обект или сума от площи по-голяма или равна на площта на дворното пространство за позицията, по която участва, включващи комбинация от следните дейности: направа на настилки алеи от бетонови плочи, бетонови павета, каменни плочи и др.; доставка и монтаж на градински бордюри; направа на специализирани настилки за детски и/или спортни площадки; доставка и монтаж на детски и/или спортни съоръжения; доставка и монтаж на парково обзавеждане, засаждане на широколистни, иглолистни дървета и храсти, озеленяване.

Правилно е прието от съда, че така поставено това изискване е ограничаващо за участниците, тъй като макар и те да отговарят като цяло на критерия за подбор, но не са извършили СМР с посоченото като площ РЗП респек. площ за площадни и/или пешеходни и/или дворни пространства то те няма да бъдат допуснати до участие. Изброяването на конкретните дейности които следва да са изпълнили участниците за да покрият този критерий на възложителя не кореспондира с допустимите видове СМР-та.

Безспорно възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната конкретна дейност от нея. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно разпоредбата възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Горното изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. В конкретния случай, както се посочи по-горе и както правилно е прието от Административен съд Пловдив, с въведените от възложителя изисквания към идентичен или сходен предмет на поръчката се ограничава незаконосъобразно участието на неограничен брой стопански субекти, които мака и да са извършвали СМР на подобен вид обекти, то не покриват допълнителните изисквания за размер на РЗП респек. на площадни или дворни пространства.

С оглед мотивите на съда изложени по отношение нарушението по т. А.1.1. то настоящата касационна инстанция изцяло споделя доводите на първоинстанционния съд, че поставяне на подобно условие от страна на възложителя е в противоречие с нормата на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

3. По т.А.1.3. възложителят е поставил като изискване ръководителят на обекта, техническия ръководител, отговорника по контрола на качеството и координатор по безопасност и здраве да имат като професионален опит минимум един въведен в експлоатация строителен обект, с обхват, сходен с предмета на поръчката. Поставеното от касатора изискване за доказан опит единствено въз основа на въведено в експлоатация идентично или сходно строителство поставя пред потенциалните участници изискване, което не е резултат на тяхна дейност, а на желание и дейност на други участници в строителството. Както правилно приема и първоинстанционният съд, с оглед на чл. 177, ал. 1 ЗУТ въвеждането в експлоатация на един обект става въз основа на искане на възложителя, който представя окончателен доклад по чл. 168, ал. 6 ЗУТ, договорите с експлоатационните дружество за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура, технически паспорт и сертификат за проектни енергийни характеристики и посочва идентификаторът на обекта. Всички тези изисквания са извън компетентността на строителя – той нито е отговорен за окончателния доклад на строителния надзор, нито може да сключи договори с експлоатационни дружества, нито е отговорен за изготвянето на технически паспорт на обекта. Това са задължения на други участници в строителството, отделно от факта, че само от преценката на възложителя зависи дали и кога ще подаде заявление за въвеждане на строежа в експлоатация.

Вярно е, че въведеният в експлоатация обект е доказателство за извършената от потенциалния участник в поръчката идентична или сходна дейност, но такова доказателство, при това зависещо само от строителя, защото оценява само и единствено неговата дейност, е съставянето на констативния акт за установяване на годността за приемане на строеж, т. нар. акт № 15 /Приложение № 15 от Наредба № 3/. Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 актът за установяване на годността за приемане на строежа се съставя на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ, т. е. след завършване на строежа, от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор и от технически правоспособните физически лица към него. Следователно, това са именно субектите, които пряко отговарят и контролират строителството, за да гарантират на възложителя изпълнението на обекта с исканото, съответно на проекта, качество. Ако тези субекти установят чрез съставянето на акт № 15, че строителството е извършено в съответствие със заложените изисквания, това е гаранция за завършена /извършена/ от строителя дейност с исканото качество.

Видно от горното, поставеното от бенефициера изискване не оценява пряко опита на потенциалния участник чрез извършването на сходно или идентично строителство, а поставя това оценяване в зависимост от дейността на други участници в строителството и от желанието на възложителя, на които строителят няма законни средства да въздейства.

Безспорно е, че чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП позволява на възложителя да изисква от участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, но разпоредбата изрично сочи, че изискването е дейността да е изпълнена, а не обектът в резултат на дейността да бъде въведен в експлоатация. Има съществена разлика между изпълнен обект, доказан чрез нормативно установения акт № 15, и въведен в експлоатация, доказано чрез нормативно установения акт протокол за установяване годността за ползване на строежа. Удостоверението за добро изпълнение по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП не е обвързано от въвеждането на обекта в експлоатация, а от съставянето на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа /акт № 15/. Позоваването от касатора на чл. 59, ал. 2 ЗОП с нищо не доказва довода му, тъй като разпоредбата позволява поставянето само на критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността на участника да изпълни поръчката. Изискването за предходен опит, доказан чрез въведени в експлоатация на идентични или сходни обекти не е необходимо за установяване на възможността на участника да изпълни поръчката. Необходимо за доказване на този релевантен факт е наличието на идентичен или сходен обект, за който е съставен констативен акт за установяване годността за приемане.

Поставеното от бенефициера изискване обективно е ограничително, тъй като ограничава кръга на потенциалните участници само до тези, които имат изискуемия опит, доказан чрез въведени в експлоатация обекти като елиминира възможността за участие на субекти, които имат изпълнени исканите обекти, доказано с надлежно съставен констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, но някои от тези обекти по една или друга причина не са въведени в експлоатация. Това ограничение, с оглед на изложеното по-горе досежно значението на въвеждането на строежа в експлоатация за качественото извършване от строителя на дейността, обективно се явява необосновано ограничително.

Поставянето на необосновано ограничително изискване нарушава границите на оперативната самостоятелност на възложителя, гарантирана му от чл. 59, ал. 2 ЗОП, но ограничена от визираното в самата тази разпоредба, както и от регламентираното в алинея 1 на същия член и в чл. 2, ал. 2 ЗОП.

4. По отношение т.А.2 – незаконосъобразна методика за оценка извода на първоинстанционния съд, че методиката е в противоречие с с разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 3, бук. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП е правилен.

Според чл. 70, ал. 1 ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. Ал 2 разписва, че икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Според ал. 7 в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.

Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като в: буква "б" качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

От своя страна чл. 33, ал. 1 от ППЗОП въвежда правилото, че възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат. Разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност, както е в процесния случай. Видно е, че в техническото предложение в частта касаеща „Техническа оценка на офертата“ се извършва оценяване качеството на офертата въз основа организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката. Скалата за оценка по показателя е 20, 25, 30, 35, 40 и 45 точки, като за получаване на минимален брой точки участникът следва да е описал следното : Предложената от участника организация на персонала осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническите спецификации, а именно: - участникът е предложил организация на персонала, в това число на ръководния екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложените СМР.; - участникът е представил описание на дейностите и подробен линеен график за изпълнение на възлаганите СМР и диаграма на работната ръка като цяло, както и за отделните дейности и работи, в който са посочени сроковете за изпълнение; - участникът е описал мерките, които ще предприеме за управление на всеки един от идентифицираните от Възложителя рискове и допускания, с което се осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя. В зависимост от това дали участникът е предложил концепция за организация на персонала, при която е налично едно или повече от изброени обстоятелства, същият получава повече или по-малък брой точки. …т. 4 - Посочени са начин на комуникация с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите и организационни мерки на персонала. Описани са действията, които ще бъдат предприети от Изпълнителя при възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка.; т. 5. Предложени са мерки за безопасни и здравословни условия на труд съобразени с организацията за изпълнение на предмета на поръчката. Обхванати всички дейности по изпълнението на строително-монтажните работи, както и мерки, които ще се предприемат при евентуални екстремни ситуации на обекта./.

От описаното следва, че по отношение на посочения показател с утвърдената методика, възложителят е допуснал да бъдат оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията. Видно от Протокол № 3/ в частта за „Техническа оценка на офертата“ от цялостната дейност на оценителната комисия и от изложените от нея мотиви съдът приема, че оценяването се извършва имено при съпоставка на надлежно описаните от участниците технически параметри на офертата т. е. оценява се начинът на поднасяне на информацията, нейната пълнота и обем. /л. 430-485/. На оценяване следва да подлежи не начинът на излагане на информацията, а характеристиките на техническите предложения, така както са описани в чл. 70, ал. 5 ЗОП. Правилно съдът е посочил, че методика за оценяване по този показател създава широки възможности за извършване на субективна преценка от страна на оценителната комисия, с което е нарушен принципът за свободна конкуренция, установен в чл. 2, ал. 2 ЗОП. Възложителите следва да залагат показатели за оценка, които трябва да отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП и да позволяват да се оцени нивото на изпълнение чрез обективни показатели за оценка. В случая по показатели ТО възложителят е заложил критерии за оценка, които няма да позволят обективна оценка, защото оценката ще зависи от броя на предложените мерки и от тяхното описание, както не е изключен субективния момент при оценката. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП, показателите включени в критериите за оценка следва да не дават неограничена свобода и да гарантират реална конкуренция. В случая обаче предложената от възложителя скала се базира на пълнотата и начина на представяне на информацията, при създадена възможност за субективна преценка от страна на комисията при липса на контролни механизми досежно качеството на предложението. Същата не дава възможност за обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите, поради което се явява и в нарушение на основните принципи, заложени в ЗОП – чрез нея се намалява конкуренцията, като това води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оценка.

Следва да се има в предвид и, че възложителят в процесната методика е използвал понятия които могат да се възприемат различно от участниците напр. „качествено изпълнение на поръчката“; „обосновано възлагане“, екстремни ситуации“ и по този начин е предоставил неограничена свобода при извършване на оценяването от страна на комисията. Липсата на уточнения относно тези понятия от страна на възложителя води до неяснота по отношение на критериите които комисията ще използва за да оцени офертите на участниците и по този начин се увеличава риска за субективно оценяване. Утвърдената методика за оценка не трябва да дава възможност за субективна оценка, както е в конкретния случай. Критериите за оценка, с оглед предмета на поръчката, не дават възможност за равно третиране на участниците, създават неяснота относно начина на подготовка на техническите предложения и дават възможност за субективна оценка на предложенията в зависимост от възприятията на членовете на помощния орган за определени критерии – качествено изпълнение на поръчката“; „обосновано възлагане“, екстремни ситуации. Изводът на първоинстанционния съд и на органа за противоречие на избраната от бенефициера методика и изискванията на чл. 70, ал. 5 вр. ал. 7 т. 3, бук. "б" и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, е правилен. Правната квалификация съответства на извода на органа от фактическа страна, че одобрената методика за оценка е незаконосъобразна, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по показатели, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

5. По отношение т. А.3. УО е установил, че диаграмата на работната ръка, представена към Техническото предложение не отговаря на приложения линеен график. Изпълнителя е предложил срок за изпълнение на строителството 165 календарни дни или 23 седмици и 5 дни. В диаграмата е посочено 22 седмици и, че след 154-ят ден не трябва да има работници, докато в линейния график е отразено изпълнение на дейности през целия период от 165 дни.

По силата на чл. 107, т. 1 и т. 2 от ЗОП възложителят отстранява 1. кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията и 2. участник, който е представил оферта, която не отговаря на: а) предварително обявените условия за изпълнение на поръчката; и б) правила и изисквания, свързани с опазване на околната среда, социалното и трудовото право, приложими колективни споразумения и/или разпоредби на международното екологично, социално и трудово право, които са изброени в приложение № 10.

Според чл. 39, ал. 1 от ППЗОП с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя, в т. ч. с определения от него срок на валидност на офертите и с проекта на договор, а съгласно ал. 3, т. 1, б. "б" офертата включва предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя.

В конкретния случай е налице разминаване между посоченото в линейния график и в диаграмата за работна ръка, като това несъответствие има отношения към изпълнението на поръчката и е следвало при неговото констатиране участникът да бъде отстранен, тъй като не отговаря на заложените от възложителя изисквания.

По отношение сключения договор със „Запрянов – 03“ ООД е посочено, че възложителя е поставил като условие „всеки участник да е реализирал през последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, а именно строително-монтажни работи, изчислен на база годишните обороти. Възложителят е конкретизирал, че при участие по две обособени позиции минималното изискване ще се прилага чрез кумулиране. Участникът „Запрянов – 03“ ООД е избран за изпълнител по две обособени позиции - ОП 1 и ОП 5. За ОП 1 - минимално необходимия оборот за последните три приключили финансови години е в размер на 1 000 000 лв. За ОП 5 - минимално необходимия оборот за последните три приключили финансови години е в размер на 1 000 000 лв. В тази връзка е посочено, че според условията по процедурата участникът / изпълнителят трябва да докаже, че за последните три приключили финансови години е реализирал специфичен оборот в размер на 2 000 000 лв., а не среден годишен оборот.

Видно от представения от „Запрянов – 03“ ООД ЕЕДОП в част IV „Критерии за подбор“, бук. „Б“ „Икономическо и финансово състояние“, в т. 1а „общ годишен оборот за броя на финансови години, изискани в съответното обявление или в документацията за поръката е посочено че за 2015г. той е 16 631лв., за 2016г. – 14 795лв. и за 2017г. – 9 151 или среден годишен оборот за трите години по т. 1б – 13 526.66лв. В т. 2а „конкретен“ годишен оборот в стопанската област, обхваната от поръчката и посочена в обявлението или в документацията на поръчката за изискания брой финансови години е посочено за 2015г. – оборот от сградоустройство 2 720 385.10лв., за 2016г. – оборот от сградоустройство и благоустройство 2 720 385.10лв. и среден годишен оборот в областта и за броя на годините – 1 763 936.21лв.

Съдът е посочил че т. 2а касае „конкретен“ годишен оборот в стопанската област, обхванат от поръчката, а т. 2б се отнася до среден годишен оборот в областта и за броя години, като сбора от цифровите изражения по т. 2а от ЕЕДОП е 3 527 872.41лв.

За да е изпълнен състава на чл. 107, т. 1 и/или т. 2 от ЗОП следва кандидата да не отговаря на поставените от възложителя условия и да не е отстранен от него. В конкретния случай правилно с оглед установеното от фактическа страна, че възложителят не е поставил като условие за участие посочването на среден оборот в ЕЕДОП, то неправилно УО е възприел, че след като оборота посочен в размер на 1 763 936.21лв. като среден годишен оборот в областта и броя години не отговаря на изискванията на възложителя, като такова липсва в обявлението за поръчка, то и не е налице незаконосъобразно неотстранен участник. Правилни са изводите на съда, че в тази си част оспореното решение следва да се отмени.

Неоснователен се явява довода на касатора община А. относно липсата на вреда, която да води до налагане на ФК. По отношение на нарушенията за които настоящата съдебна инстанция споделя изводите на АС-Пловдив, че са извършени, изводът на първоинстанционният съд и на органа за наличие и на третия елемент на нередността е правилен. Тъй като става въпрос за нарушение на правилата за възлагане на обществена поръчка, с оглед на практиката на Съда на Европейския съюз - решение от 14 юли 2016, Wrocƚaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45, „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент №1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент №1303/2013.

Това прави правилен извода на съда за осъществена от касатора нередност, а наличието на нередност е основание за определяне на финансова корекция. Тъй като в случая нередността е по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, правилен е изводът на първоинстанционният съд за законосъобразно класифициране от органа на нередностите по т. А.1.1, т.А.1.2 и т.А.2 като такива по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата., по т. А.1.3 по т. 10 от Наредбата. Правилни са и изводите на съда досежно размера на финансовата корекция определен по пропорционалния метод по минимума на предвиденото, тъй като органът е изложил обосновани мотиви. Правилно е определена и основата на корекцията с оглед на финансиране на проекта от средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Правилни са и изводите на съда, че с оглед отмяната на обжалвания акт в частта по т. А.3. касаеща „Запрянов – 03“ ООД следва по отношение нарушенията констатирани в т., А.1.1, т.А.1.2, т. А.1.3 и т.А.2 имащи отношение към сключения с него договор да бъде редуцирана наложената ФК от 10% на 5% тъй като самият УО в обжалвания акт е приел, че по отношение неправомерни критерии за подбор и незаконосъобразна методика следва да се определи ФК в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите договори по ОП 3, ОП 4 и ОП 5.

Правилни са и изводите на съда, че следва да се отмени решението на УО в частта в която е определен конкретен размер на ФК от 260 304.47лв. предвид на следното : За да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, върху която тя се налага. В случая основата е формирана от стойността на сключените договори в процентни размери от тях, но с посочена твърда сума в размер на 260 304.47лв. Правилно АС – Пловдив е приел, че така определената основа не съответства на установеното в ЗУСЕСИФ по следните съображения : Разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ гласи, че размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи. В ал. 3 от същия законов текст е прието, че когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. С оглед посочените две разпоредби на ЗУСЕСИФ съдът счита, че органа е следвало при определяне на финансовата корекция само да посочи, че тя ще бъде в размер на определен процент от допустимите разходи по сключените договори, но не и да посочва сума в размер на 260 304.47лв., с която да не се верифицират разходи, тъй като не е ясно какъв ще е размера на разходите които ще се претендират от бенефициера по сключените договори.

Предвид общата правилност на обжалваното съдебно решение, същото трябва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на делото и тъй като са претендирани разноски от страните само по отношение подадените касационни жалби, то не им се дължат такива.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1499/09.07.2019г., постановено по адм. дело № 1328/2019г., по описа на Административен съд Пловдив.

Решението е окончателно.