Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от АПК.
Образувано е по частна жалба от "Ю. Б. С.А." със седалище в Белгия чрез процесуалния му представител адвокат М. М. К. против решение № 1818 от 7.02.2011 година по адм. дело № 11208/2010 година на Върховния административен съд, четвърто отделение в частта му, в която е оставена без разглеждане, като процесуално недопустима жалбата му против заповед № РД-52-92 от 13.08.2010 година на заместник-министъра на земеделието и храните и производството по делото в тази му част е прекратено. Образувано е и по касационна жалба, подадена от "Евросенс" ЕООД със седалище в град София чрез същия процесуален представител против същото решение на Върховния административен съд, но в частта му, в която е отхвърлена жалбата срещу посочената заповед. Правят доводи за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила и противоречие с материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК.
Ответната страна дава писмено становище за неоснователност на жалбите.
Заинтересованите страни не вземат отношение по тях.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за процесуална недопустимост на постановеното решение. Обосновава се с факта, че административният орган е открил процедурата на основание чл. 1, ал. 1, т. 1, б."а" от НВСОП, поради обстоятелството, че тя е свързана с държавна тайна. А нормата на чл. 128, ал. 3 от АПК изключва от съдебен контрол актовете, свързани с отбраната и сигурността на страната. Алтернативно развива доводи за правилност на решението и за неоснователност, както на частната, така и на касационната жалби.
Двете жалби са подадени от надлежни страни в първоинстанционното производство и в сроковете по чл. 230 и чл. 211, ал. 1 от АПК и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни.
Производството пред първоинстанционния съд е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122о, ал. 2 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Евросенс" ЕООД и "Ю. Б. С.А." против заповед № РД-52-92 от 13.08.2010 година на заместник-министъра на земеделието и храните за обявяване на класирането, определяне на изпълнител и отстраняване на "Евросенс" ЕООД от участие в проведената процедура за възлагане на специална обществена поръчка. Възразили са на първо място срещу отстраняването на "Евросенс" ЕООД от участие, доколкото дружеството е заявило участие в процедурата съвместно с "Ю. Б. С.А." и двата търговски субекта заедно покриват необходимите минимални технически и икономически изисквания. Позовали са се на изключително кратък срок за подготовка и подаване на офертите, което е поставило някои от участниците в по-благоприятно положение. Втората голяма група възражения касаят допускането до участие и класирането на първо място на консорциум "ГМК".
От приложената в цялост възлагателна преписка, съдът е установил, че след извършена проверка по чл. 6, ал. 2 от НВСОП, министърът на земеделието и храните на основание чл. 1, ал. 1, т. 1, б."а" от НВСОП във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗОП е открил процедура за възлагане на специална обществена поръчка с предмет "Актуализация на цветна цифрова ортофотокарта на страната в периода 2010-2011 година". С него е определил видът на процедурата - конкурс по документи, както и останалите задължителни елементи по чл. 6, ал. 1 от наредбата; определил е лицата, които да извършат необходимото проучване и е утвърдил конкурсната документация.
След отправяне на покана в определения срок са подадени оферти от трима кандидата - Консорциум "ГМК", "Икаросгеосистеми" ООД и "Евросенс" ЕООД. Назначената конкурсна комисия е разгледала постъпилите оферти на 13.08.2010 година. По отношение офертата на "Евросенс" ЕООД е констатирала, че не установява съответствие с точно формулираните изисквания за икономическа и техническа възможност за качествено изпълнение предмета на поръчката, формулирани в т. 3.2.5 и 3.2.6 от указанията за участие. На трето място предложеният в техническата оферта срок за заснемане на планираното през 2010 година в т. 1.1. надвишава посочения максимум, определен от възложителя, което също е несъответствие в предварително поставените условия. Въз основа на тези констатации е предложила на възложителя да отстрани кандидата, без да отваря ценовото му предложение. Възложителят е възприел становището на конкурсната комисия и с оспорената заповед е отстранил дружеството от участие. Отстранил е и "И. Г." ООД. Обявил е за класиран единственият допуснат до оценяване кандидат и него е определил за изпълнител.
При тези данни по преписката, съдът на първо място е извършил служебен контрол за процесуална допустимост на жалбата, подадена от "Ю. Б. С.А." Съобразил е, че макар дружеството да е едноличен собственик на капитала на "Евросенс" ЕООД, не участва пряко в проведената процедура - до него не е отправяна покана за участие и съответно от него не е подавана оферта. Поради това няма качеството на кандидат. Последната е подадена само от "Евросенс" ЕООД. Съдът изключително подробно е анализирал изявлението за подкрепа, на което са се позовали жалбоподателите и е счел, че то не съдържа дори минимално необходимите елементи на договор за гражданско дружество по ЗЗД. Обосновавайки извод, че "Ю. Б. С.А." не е кандидат в процедурата, съдът е приел, че той не е непосредствен адресат на заповедта за отстраняване на "Евросенс" ЕООД от участие и съответно не е надлежно легитимиран да оспорва заповедта. Позовал се е на разпоредбата на чл. 159, т. 4 от АПК и поради липса на правен интерес от обжалване, е оставил жалбата му без разглеждане, а образуваното въз основа на нея съдебно производство е прекратил.
На следващо място е счел жалбата, подадена от отстранения кандидат - "Евросенс" ЕООД за процесуално допустима и я е разгледал по същество, като е обсъдил поотделно всяко едно от направените в нея и допълнително в писмената защита възражения за наличие на отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. Счел е за неоснователно възражението за даване на твърде кратък срок за подаване на офертите, тъй като определеният срок попада в минималния параметър по чл. 8, ал. 2 от наредбата. Подробно е аналилизирал документите, съдържащи се в офертата на "Евросенс" ЕООД и е установил по категоричен начин, че това дружество не покрива поставените минимални изисквания за икономически възможности и опит за изпълнение предмета на поръчката. В тази връзка повторно е обсъждал изявлението за подкрепа и е повторил извода, че "Ю. Б. С.А." не е кандидат в процедурата, независимо от обстоятелството, че в качеството си на собственик на капитала на "Евросенс" ЕООД е изявил подкрепа на последното. Посочил е, че доказаните възможности и опит на други дружества от икономическата група на "Ю. Б. С.А." не ползват кандидата, тъй като той кандидатства в процедурата самостоятелно. Обсъдил е и възраженията за нередовност на офертата, подадена от кандидата, класиран на първо място. За целта е анализирал забраната, въведена в нормата на чл. 10 от ЗПУКИ, на която се е позовал жалбоподателят досежно управителя и собственик на капитала на "Куду" ЕООД, участник в Консорциум "ГМК". За целта е разгледал представената от И. Г. И. декларация по чл. 47, ал. 1 от ЗОП, изискуема в указанията за подготовка на офертата. На второ място е приел, че за същото лице, като бивш заместник-министър на отбраната, пенсиониран на 27.07.2009 година, едногодишният срок по чл. 10, ал. 1 от ЗПУКИ изтича на 27.07.2010 година, а поканата за участие е отправена след това - на 3.08.2010 година. Отделно и независимо от това е посочил, че информацията, до която Иванов е имал достъп, като заместник-министър е по-стара, като се е позовал на наименованието на Министерството на земеделието и горите, което е съществувало преди 2008 година. На трето място е посочил липсата на доказателства за наличието на служебна информация, с която да е разполагал управителят на дружеството. На тези три основания е приел за неоснователно възражението за наличие на конфликт на интереси. Като краен резултат е счел оспорената заповед за законосъобразна и е отхвърлил подадената срещу нея жалба, като неоснователна. Така постановеното решение в цялостта си е процесуално допустимо и правилно.
Съдът намира за неоснователно възражението на участвалия в касационното производство прокурор за роцесуална недопустимост на съдебния акт с оглед забраната по чл. 128, ал. 3 от АПК. Наистина в заповедта за откриване на процедурата, министърът на земеделието и храните, като възложител се е позовал на разпоредбите на чл. 1, ал. 1, т. 1, б."а" от НВСОП във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В същото време обаче от мотивираното становище на служителя по сигурността на информацията на МЗХ се установява, че класирана информация, съставляваща държавна тайна са самите аерофотоснимки, създадени при актуализирането на цветната ортофотокарта - т. е. получени при изпълнението на предмета на обществената поръчка. В становището изрично е посочено, че в един от етапите се създава, обработва, съхранява и пренася класифицирана информация, което налага възлагателната процедура да се проведе именно по реда на НВСОП. В писмото на министъра на отбраната също се сочи, че при аерозаснемането върху някои от аерофотоснимките ще попаднат изображения на обекти, свързани с отбраната и националната сигурност. Поради това всички фотофилми или магнитни носители, би следвало да бъдат класифицирани до извършване на проверка и заличаване на изображенията, свързани с отбраната и националната сигурност. Същите изводи са направени и в писмото от Председателя на ДАНС. Всички тези мотивирани становище от компетентни държавни органи показват, че държавната тайна е относима пряко към изпълнението на предмета на обществената поръчка, но не и към административната процедура, определяща изпълнителя и приключваща със сключване на възлагателния договор. Поради това заповедта за отстраняване на участници и определяне на изпълнител е индивидуален административен акт, който не съдържа една от основните характеристики на актовете по чл. 128, ал. 3 от АПК - непосредствено
да осъществява отбраната и сигурността на страната. Конкретната заповед с оглед особеностите на конкретната възлагателна процедура не може да бъде изключена от съдебен контрол на основание нормата на чл. 128, ал. 3 от АПК, на която се позовава прокурорът. Ето защо решението на първоинстанционния съд е процесуално допустимо. Същото е и правилно.
Частната жалба се базира единствено на твърденията за неправилност на решението в прекратителната му част, тъй като и частният жалбоподател бил кандидат в процедурата. Твърди се, че съдът не е отчел неприложимостта на ЗОП за конкретната процедура. Това възражение е неоснователно. В нито един от решаващите си мотиви, съдът не е допуснал смешение между двата нормативни акта, независимо дали е назовал кандидатите участници или потенциални изпълнители. Поради това този довод има само формален характер. Страната отново се позовава на изявлението за подкрепа, подписано от представителите на двете дружества. То е подробно анализирано в първоинстанционното решение, поради което съдържането му не следва да се повтаря. Изявлението за подкрета, направено от "Ю. Б. С.А." и прието от "Евросенс" ЕООД си остава само и единствено изявление за подкрепа и не може под никаква форма да се интерпретира, като договор за създаване на консорциум, гражданско дружество или каквото и да било обединение, което именно в това си качество да е подало оферта и с подаването й да е придобило статута на кандидат във възлагателната процедура. След като частният жалбоподател не е участвал в процедурата, той естествено не фигурира и в заповедта за нейното приключване. Не е адресат на индивидуалния административен акт и няма законово защитен правен интерес от обжалването му. По отношение на него е била налице отрицателната процесуална предпоставка по чл. 159, т. 4 от АПК, водеща до процесуална недопустимост на подадената жалба. Като я е оставил без разглеждане и е прекратил производството по делото в тази му част, съдът е постановил правилен съдебен акт, който следва да се остави в сила.
Съществената част от възраженията в касационната жалба са изместени на плоскостта на въпроса - дали е налице нормативна забрана за сдружаване към момента на подаване на офертите? Отговорът на този въпрос би имал смисъл само при установяване наличието на такова сдружаване. А първоинстанционният съд след цялостен анализ на офертата на "Евросенс" ЕООД е направил единствено верният извод, че само това дружество е подател и с подаването й то е станало кандидат в процедурата. В преписката се намира техническата оферта по образеца, приложение № 1, която е подадена само и единствено от "Евросенс" ЕООД. Част от така подадената оферта е и парафираният договор за изпълнение на услугата по образеца Приложение № 5. Той е изготвен от кандидата и подписан от неговия представител. В проекта на договор ясно и категорично, като изпълнител е вписан само и единствено "Евросенс" ЕООД. Ето защо всякакви доводи за съществуващо обединение между две търговски дружества, създадено чрез изявление за подкрепа не намират документално отразяване в двата основни за офертата документа - техническото предложение и проекта на договор. Дори и от формално естество, следва да се посочи, че документите, съдържащи се в офертата, носят логото на "Евросенс". А това, че са прилагани декларации от управителя на двете дружества, който е един и същ не може да направи от "Ю. Б. С.А." дружество - киндадит във възлагателната процедура. Безспорни са данните по преписката, че "Евросенс" ЕООД само по себе си не покрива двете изисквания за минимално установен оборот за последните три години и за наличие минимум на 10 изпълнени договора, сходни с предмета на поръчката. Дружеството е подлежало на отстраняване и като го е отстранил възложителят не е допуснал твърдяните нарушения на материалния закон.
Следващото възражение отново е за наличие на конфликт на интереси по отношение управителя на "Куду" ЕООД и повтаря това, направено в хода на първоинстанционното производство. Същото е неоснователно, както правилно е приел тричленният състав на съда. Цитираното търговско дружество е придобило статута на кандидат в процедурата след получаване на поканата за участие - на 3.08.2010 година и най-вече с подаване на офертата за това на 10.08.2010 година То е закупило и документацията на 4.08.2010 година - видно от съдържащото се към възлагателната преписка платежно нареждане. Поради това и изискуеми от възложителя декларации са попълнени с дата - 5.08.2010 година. Към месец август на 2010 година по отношение на И. Г. И. е изтекла забраната по чл. 10, ал. 1 от ЗПУКИ. Поради това доводите за съществуващ конфликт на интереси са неоснователни. Не се установява наличието на сочените в касационната жалба отменителни основания, поради което решението и в тази му част следва да се остави в сила.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1818 от 7.02.2011 година по адм. дело № 11208/2010 година на Върховния административен съд, четвърто отделение. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Р. М. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ А. К./п/ Г. М./п/ Д. Г./п/ К. Х. А.К.