Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по две касационни жалби, подадени от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Т.Н и от М.К, чрез адвокат Д.Д, срещу решение № 15/07.03.2019 г. постановено по адм. дело № 537/2018 г. на Административен съд-Р у.. С последното, по жалбата на М.К е изменено решение № 07/121/05161/3/01/04/01, изх.№ 01-6500/4704/31.08.2018 г., с което е наложена финансова корекция в размер на 53 805, 60 лв., като е намален размерът на корекцията на 26 902, 80 лв. и жалбата, по която е образувано първоинстанционното производство, е отхвърлена в останалата й част.

В касационната жалба на изпълнителния директор на ДФЗ са релевирани оплаквания за неправилност на решението в изменителната му част като необосновано и издадено в противоречие с материалния закон, по които се претендира отмяната му в тази част, както и да бъде отхвърлена изцяло жалбата, по която е образувано делото пред АС-Русе, ведно с присъждане на разноски за двете инстанции по приложен списък.

Касационната жалба на М.К е подадена срещу решението в частта, в която жалбата е отхвърлена, с твърдения за неправилност на решението, като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в противоречие на материалния закон и необоснованост. Претендира се отмяната му, ведно с присъждане на разноски за двете инстанции.

Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на двете касационни жалби.

Върховният административен съд, четвърто отделение приема двете касационни жалби за допустими, като подадени от легитимирани лица, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледани по същество - за неоснователни, по следните съображения:

Производството пред Административен съд-Р у. е образувано по жалбата на М.К, срещу решение № 07/121/05161/3/01/04/01, изх.№ 01-6500/4704/31.08.2018 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, с което на основание чл. 20а, ал. 2 ЗПЗП и чл. 51, ал. 1 и ал. 2 във вр. чл. 48, ал. 1, т. 1 от Наредба № 8/03.04.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Модернизиране на земеделските стопанства“ от Програмата за развитие на земеделските райони 2007-2013 г. и т. 4.23, б. „а“ от сключения договор, както и на основание чл. 70, ал. 1, т. 4 и т. 10 във вр. чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е наложена финансова корекция в размер на 53 805, 60 лв. С договор № 07/121/05161/04.10.2012 г., сключен между ДФЗ и М.К са приети условията и реда за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 121, като помощта е в размер до 60% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на подадения проект. В периода на мониторинг на проекта е извършена проверка на място след плащане от 28.07.-15.08.2017 г., при която са установени 23 828 бр. лешникови насаждения, при одобрени и финансирани 50 200 броя. На земеделския стопанин е изпратено уведомително писмо с констатациите от проверката и е даден 30-дневен срок да предприемане на действия за отстраняване на несъответствията. Посочено е, че ако не представи доказателства, ще започне процедура по налагане на финансова корекция. Кутинчева е възразила, представила е фактури за закупуване на фиданки и е поискала извършване на нова проверка на място. Със заповед № 351039/12.04.2018 г. е разпоредена нова проверка, извършена в периода 16.04.-27.04.2018 г. При нея са установени 40 236 бр., при изплатени 50 200 бр., като липсващите лешникови насаждения са 9 964 бр., като контролният лист е изпратен на Кутинчева с възможност за възражения в 14-дневен срок. С писмо изх.№ 01-6500/4704/23.05.2018 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил земеделския стопанин, че на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е открито производство по налагане на финансова корекция, в което са описани причините, като има право на писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства към тях. От Кутинчева е представено обяснение, в което е посочено, че е налице частична щета по насажденията вследствие на засушаване, което не следва да се приема като неизпълнение на поетия с договора ангажимент. На база констатираните несъответствия и след обсъждане на възражението, което е прието за неоснователно, органът е издал решение за налагане на финансова корекция в размер на 53 805, 60 лв., който е определен съобразно т. 2 от Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г. и чл. 30 от Регламент /ЕС/ № 65/2011 г. на Комисията от 27.01.2011 г. за определяне на подробни правила за прилагане на Регламент /ЕО/ № 1698/2005 на Съвета по отношение на прилагането на процедури за контрол, както и кръстосано спазване по отношение на мерките за подпомагане на развитието на селските райони отм. , но действащ за подадени заявки за плащане преди 01.01.2015 г./.

Въз основа на събраните доказателства, Административен съд - Русе е счел, че решението за определяне на финансова корекция е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без при това да е допуснато противоречие с материалния закон. Приел е, че е доказана липсата на 9 964 бр. лешникови насаждения, което съставлява нарушение на т. 4.23, б. „а“ от договора и чл. 48, ал. 1, т. 1 от Наредбата, по силата на които ползвателят на помощта е длъжен в срок от 5 години след сключване на договора да използва подобрените/реконструираните/изградените или придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение. По отношение на определения размер на корекцията съдът е посочил, че органът е счел, че липсата на насажденията обосновава неизползване на придобития чрез финансово подпомагане актив по предназначение, поради което е приложил т. 2 от Методиката. Съдът, обаче, хипотетично е приел, че органът е могъл да счете, че е настъпила частична щета върху актива спрямо първоначалното му функционално състояние, при което при невъзможност неизпълнението да бъде отстранено или, ако не е отстранено, в дадения от Разплащателната агенция срок, на ползвателя се налага санкция в размер на 100% от размера на финансовата помощ, изплатена за актива, който не е възстановен по т. 12 от Методиката. Посочил е, че процентът на санкцията в т. 2 и т. 12 от Методиката е идентичен, поради което дори да е налице неточност, то не се отразява на крайния резултат и не съставлява съществено нарушение, водещо до отмяна на акта само на това основание.

За да измени акта и да намали размера на финансовата корекция Административен съд-Р у. е счел, че позоваването на чл. 30 от Регламент № 65/2011 г. е неясно, немотивирано и създава впечатление, че бенефициерът е задължен двойно за липсващите насаждения, поради което частично е приел жалбата за основателна.

За да се произнесе по касационните жалби, настоящият състав взе предвид следното:

Неправилен е вторият параграф от диспозитива на решението на Административен съд-Р у., с което е оставено в сила решение № 07/121/05161/3/04/01, изх.№ 01-6500/4704/31.08.2018 г., издадено от изпълнителния директор на ДФЗ, в останалата му част за наложена финансова корекция в размер на 26 902, 80 лв. Съгласно чл. 172, ал. 2 АПК съдът може да обяви нищожността на оспорения административен акт, да го отмени изцяло или отчасти, да го измени или да отхвърли оспорването. Оставянето в сила на административния акт обаче не съставлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, доколкото формираната истинска воля на съда е ясна. Визираното постановяване не представлява и очевидна фактическа грешка по смисъла на чл. 175 АПК, тъй като липсва писмена грешка, грешка в пресмятането или друга неточност в мотивите, която да се е отразила върху приетото от съда.

По касационната жалба на М.К: Неправилно съдът е приел, че производството е по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Позоваването в административния акт на разпоредби на ЗУСЕСИФ е неправилно, но не съставлява съществен порок, налагащ отмяната му само на това основание. Следва да се има предвид, че производството в случая е започнало по реда на ЗПЗП, във връзка с Наредба № 8/2008 г., издадена на основание § 35, ал. 3 ПЗР ЗИДЗПЗП, съгласно нейния § 3 ПЗР. По аргумент от § 4, ал. 3 ДР ЗУСЕСИФ, последният закон е неприложим, тъй като безвъзмездната финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони се предоставя при условията и по реда на този закон /ЗУСЕСИФ/, доколкото друго не е предвидено в ЗПЗП (ЗАКОН ЗА ПОДПОМАГАНЕ НА ЗЕМЕДЕЛСКИТЕ ПРОИЗВОДИТЕЛИ) или в акт по неговото прилагане. Процесната процедура по налагане на финансова корекция по договор, по който е отпусната финансова помощ, е проведена по Наредба № 8/2008 г., издадена на основание § 35, ал. 3 ПЗР ЗПЗП, а не съгласно ЗУСЕСИФ, поради което правилно административният акт е основан и на чл. 51, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата. Ето защо не се налага обсъждането на доводите в касационната жалба относно приложимостта на ЗУСЕСИФ, тъй като не се основават на относими нормативни разпоредби предвид § 4, ал. 3 ДР на ЗУСЕСИФ.

Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че съдът неправилно е приел, че административният акт е издаден в законоустановената форма, тъй като не е посочен органът, който е издал акта и на какво основание. В чл. 20а ЗПЗП е записано, че изпълнителният директор на фонда е изпълнителен директор и на Разплащателната агенция, като организира и ръководи дейността й. Съгласно чл. 7, § 1 от Регламент /ЕС/ № 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска политика и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 352/78, (ЕО) № 165/94, (ЕО) № 2799/98, (ЕО) № 814/2000, (ЕО) № 1290/2005 и (ЕО) № 485/2008 на Съвета, държавите членки акредитират като разплащателни агенции отдели или органи, които разполагат с административна организация и система за вътрешен контрол, предоставящи достатъчно гаранции, че плащанията са законни и редовни и че са надлежно отчетени. ДФЗ е акредитиран за единствена разплащателна агенция на Р. Б за прилагане на Общата селскостопанска политика на ЕС /чл. 11а ЗПЗП/, като тя е специализирана акредитирана структура за приемане на заявления, проверка на условията и извършване на плащания от Европейските земеделски фондове и за прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на пазарите на земеделски продукти, по правилата на законодателството на Европейския съюз /§ 1, т. 13 от ДР на ЗПЗП/. Правомощията на изпълнителния директор на фонда са разписани в чл. 20 ЗПЗП, като именно той организира и ръководи дейността и е компетентен да издава административни актове, свързани с прилагане на Общата селскостопанска политика. Решението за налагане на финансова корекция е подписано от изпълнителния директор на ДФЗ на основание чл. 20а, ал. 2 ЗПЗП, поради което е неоснователно твърдението за нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 1 АПК.

Не е налице твърдяното съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради това, че съдът е отказал да назначи съдебно-техническа експертиза, както и че служебно не е квалифицирал оспорване по реда на чл. 193 ГПК контролните листове от проверките на място. Съгласно чл. 195, ал. 1 ГПК вещо лице се назначава когато за изясняване на някои възникнали по делото въпроси са необходими специални знания в областта на науката, изкуството, занаятите и други. Предвид представените по делото доказателства, правило е преценено от съда, че искането за назначаване на съдебно-техническа експертиза се явява неотносимо, тъй като причината за налагане на същата е за липсващ брой лешникови насаждения, установени при извършените проверки на място, за които са съставени по надлежен ред съответните контролни листове, които представляват официални документи. Доколкото същите не са оспорени по реда на чл. 193 и сл. ГПК се ползват с доказателствена сила. По отношение на твърдението, че съдът е следвало служебно да квалифицира, че е налице оспорване по чл. 193 ГПК, следва да се посочи, че видно от протокола от открито съдебно заседание проведено на 19.02.2019 г., процесуалният представител на жалбоподателката изрично е заявил, че тези протоколи не са оспорени, а че искането е за сравняване на данните налични в документацията на Кутинчева и тези от преписката. За да остави без уважение молбата за назначаване на СТЕ и с оглед изложеното от жалбоподателя в съдебно заседание, правилно съдът е посочил, че фактите и обстоятелствата, които биха се установили с експертизата, са материализирани в контролните листове от проверките на място, които не са оспорени по надлежния ред.

Не следва да бъде обсъждан довода на касатора относно това, че административният съд е дописал административния акт и е изменил основанието за наложената корекция, изразяващо се в това, че съдът е квалифицирал нарушението по т. 12 от Методиката, а именно: ползвателят не е възстановил актива, за който е настъпила частична щета до първоначалното му функционално състояние, а не по т. 2. Този извод се предопределя от обстоятелството, че Методиката е обявена за нищожна с влязло в сила решение № 15652/14.12.2018 г. по адм. дело № 11440/2017 г. на ВАС, четвърто отделение, оставено в сила с решение № 8020/29.05.2019 г. по адм. дело № 1757/2019 г. на ВАС, петчленен състав на Първа колегия.

По отношение на доводите за липсата на мотиви на съда относно финансовата вреда върху бюджета на ЕС и пряка и непосредствена причинна връзка между твърдяното неизпълнение и вредата, съдът вече изложи мотиви, че ЗУСЕСИФ е неотносим към наложената финансова корекция, поради което не следва да ги обсъжда. Правилно, обаче, първоинстанционният съд е приел, че допуснатите от бенефициера действия или бездействия са довели до нарушение на разпоредбите на Наредба № 8/2008 г. и договора за отпускане на финансова помощ. При извършената проверка на място след плащане през лятото на 2017 г. е установена липсата на 26 372 бр. лешникови насаждения, за което е даден срок на Кутинчева да отстрани констатираните несъответствия. След подадено възражение и с оглед фактическото състояние на стопанството е извършена нова проверка на място през пролетта 2018 г., при която е установена липсата на 9 964 бр. дървета, за които е наложена корекцията. Както правилно е приел съдът, това представлява нарушение на договорни /т. 4.23, б. „а“/ и нормативни задължения /чл. 48, ал. 1, т. 1 от Наредбата/,според които ползвателят на помощта е длъжен за срок от 5 години от сключване на договора да използва подобрените/реконструираните/изградените или придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение. В тази връзка не може да се приеме за доказано твърдението на касатора, че е закупила и засадила, т. е. предприела е активни действия по възстановяването на липсващите фиданки, тъй като при втората проверка на място отново са констатирани липси. Неоснователно е и твърдението, че не е уведомена за проверките на място и не е имала възможност за оспорване на констатациите от тях. Видно от контролните листове, Кутинчева е уведомена предварително и за двете проверки, като през 2018 г. е била извършена в присъствието на упълномощено лице, което е разписало контролния лист. За всяка една от двете проверки е изпратено уведомително писмо, ведно с копие от контролния лист, във връзка с които има подадени възражения, т. е. не е нарушено правото й на защита. По отношение на твърдението, че проверките на място са извършени в неблагоприятен за трайните насаждения период, следва да се отбележи, че са извършени две проверки, едната от които през лятото на 2017 г., а другата през пролетта на 2018 г., през който период Кутинчева е имала възможността да възстанови насажденията. За бездействието свидетелстват и представените фактури за закупени фиданки, които са от началото на месец април 2018 г., като само една е с дата 01.11.2017 г, едва за 2 200 бр. фиданки.

Като е съобразил представените доказателства, правилно първоинстанционният съд е достигнал до извод за законосъобразност на решението на административния орган относно установеното неспазване на договорни и нормативни изисквания, поради което е отхвърлил жалбата в горепосочената част.

По касационната жалба на изпълнителния директор на ДФЗ: В издадения административен акт органът е посочил, че определя: 1. Финансова корекция в размер на 26 902, 80 лв. за липсващите 9 964 бр. лешникови насаждения, за които бенефициерът е получил финансова помощ и 2. Санкция в размер на 26 902, 80 лв. при спазване на разпоредбите на чл. 30 от Регламент № 65/2011 г., като общата стойност на корекцията е 53 805, 60 лв. Административният орган е установил липсата на 9 964 бр. лешникови насаждения, които се равняват на 44 838 лв. видно от представените фактури /по 4, 50 лв. за брой/. Съгласно сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 121, Фондът предоставя на ползвателя 60% от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяването на подадения проект, което за липсващите насаждения е в размер на 26 902, 80 лв., каквато корекция е определил и ДФЗ. Разпоредбата на чл. 51, ал. 1 от Наредбата предвижда, че в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщането на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. Независимо, че в акта органът се е позовал на обявената за нищожна методика, то чл. 51 от Наредбата и чл. 30 от Регламент № 65/2011 г дават самостоятелно основание за връщане на изплатените суми. Неправилно, обаче, органът е посочил, че това представлява санкция, доколкото цитираната разпоредба е озаглавена „Намаления и изключвания“. В нейния § 1 е предвидено, че плащанията се изчисляват въз основа на установената по време на административните проверки допустимост, като държавата-членка проверява полученото от бенефициера искане за плащане и определя сумите, които е допустимо да получат подпомагане. Тя определя: а) сумата, която да бъде изплатена на бенефициера въз основа единствено на искането за плащане и б) сумата, която да бъде изплатена на бенефициера след проверка на допустимостта на искането за плащане. Когато определената сума съгласно буква а) надхвърля сумата, определена съгласно буква б), с повече от 3 %, определената съгласно буква б) сума се намалява. Размерът на това намаление е разликата между двете суми. Никъде в разпоредбата не е посочено, че това е санкция, както твърди процесуалния представител на касатора, което задължава органа да определи корекция в двоен размер. В тази връзка се поставя и основният въпрос дали разпоредбата на чл. 30 от Регламента има характер на административна санкция. Отговорът му налага изясняване на същността на понятието административна санкция в европейското и националното законодателство и разграничаването му от други институти, какъвто е например този по чл. 30 от посочения регламент – намаляване на сумата, изплатена въз основа единствено на заявката за плащане и установената сума след проверка на допустимостта на искането.

Разграничението между понятието административна санкция в европейското и националното законодателство и разграничаването му от други институти, е подробно направено направено по адм. дело № 6838/2018 г. и по адм. дело № 12762/2018 г. на ВАС, седмо отделение, а също и по адм. дело № 2447/2019 г. на ВАС, четвърто отделение. В тях е посочено, че административните санкции се налагат за преднамерени или причинени по небрежност нередности и целта на налагането им е санкциониране на виновното поведение на съответния бенефициер, докато целта на административната мярка е да възстанови положението преди нарушението на правото на Съюза. Именно в тази връзка са намаленията, регламентирани в чл. 30, § 1 от регламента, които изключват виновно поведение, още повече, че е предоставен и толеранс за заявяване на недопустими разходи до 3%, за които не е предвидено намаление. С оглед изложеното касационната жалба на изпълнителния директор на ДФЗ е неоснователна.

С оглед изхода от спора и неоснователността на двете касационни жалби, съдът не присъжда разноски с настоящото решение.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 15/07.03.2019 г. по адм. дело № 537/2018 г. на Административен съд-Р у.. Решението е окончателно.