Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по подадена касационна жалба от община П. срещу решение № 1644/19.07.2019г., постановено по адм. дело № 406/2019г., по описа на Административен съд Благоевград с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-437/01.04.2019г., на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с което за извършени нарушения на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. от ЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, бук. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, представляващи нередности по т. 9 и по т. 10 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за установяване на нередности, му е определена финансова корекция в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи по договорите сключени с изпълнителите на обществени поръчки.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.Ова основна защитна теза, че потвърденият от съда административен акт е незаконосъобразен, тъй като не са допуснати сочените от органа нарушения.

По отношение твърденията за неправомерен критерий за подборо касаещ годността за изпълнение на обекта по обществената поръчка, се сочи, че към датата на откриването и са налице официални документи – одобрени от главния архитект на община П. работни проекти с посочена категория IV-та предвид и на което в документацията е залегнало изискването на възложителя тази категория да бъде вписана в Камарата на строителите и застраховката по чл. 171 от ЗУТ. Именно към датата на определяне на изискванията към участниците, не е налице завишени такива, които да са в противоречие с нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като обекта е IV-та категория. Освен това предвид нормата на чл. 9, ал. 2, ал. 3 и ал. 4 от Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на стоителя, строителите трябва да отговарят на едни и същи изисквания касаещи както IV-та категория на обекта, така и V-та, поради което не е налице ограничаване на участниците в процедурата.

По отношение твърдения неправомерен критерий за подбор касаещ образованието на „техническия ръководител“ се сочи, че СМР по поръчката касаят съществуващо помещение, като обхващат разнороден вид дейности, които тесен специалист не би могъл да извърши. Възложителят се е позовал и на нормата на чл. 163а от ЗУТ като по този начин не е налице ограничаване на участниците в поръчката.

По отношение твърденията за неправомерен критерий касаещ образованието на експерта „Контрол по качество“ се сочи, че СМР представляват основен ремонт на съществуващи стари сгради, като те са предназначени за лица със специални грижи, което налага и поставяне на образователен ценз по отношение този вид експерти.

По отношение на нарушението касаещо незаконосъобразна методика се твърди, че не са налице приетите от съда за осъществени нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). При възлагане на разглежданата обществена поръчка е осигурена конкретика и яснота на правилата за оценка, която да гарантира спазването на всички нормативни изисквания. Спазени са разпоредбите на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, използваните показатели са свързани с предмета на поръчката и не дават ограничена свобода на избор, същото е гарантирано както от експертизата на включените в комисията експерти, така и от указанията за определяне на оценката по показателя. Дадените указания дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. По този начин са съобразени и с изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП.

Не е налице и твърдяното нарушение на чл. 33, ал. 1 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП). В Методиката не фигурира показател за оценка, който в своята същност и цялост да се основава само или предимно на пълнотата и начина на представяне на информацията, а за противното Управляващият орган не сочи конкретни доказателства. Забраната на чл. 33, ал. 1 ППЗОП не означава, че членовете на комисията не могат да преценяват представените от участниците обосновки и да формират и излагат мнение, основано на достойнствата и евентуалните непълноти на техническите предложения, използвайки изрази и понятия, които счетат за необходими за мотивиране на изразеното от тях становище, включително и във връзка с яснотата и пълнотата на предложенията.

Иска отмяна на оспорения съдебен акт. Претендира направените в производството разноски.

Ответникът - заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че решението на Административен съд Благоевград е правилно и обосновано.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имащи право и интерес от оспорването срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

С процесното решение, съставът на АС – Благоевград е отхвърлил жалбата на община П., подадена срещу решение № РД-02-36-437/01.04.2019г., с което ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 е наложил финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори за извършени нарушения по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, бук. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП – наличие на ограничителен критерий за подбор по отношение изпълнението категорията на обекта, по отношение образователния ценз за експерт „Технически ръководител“ и експерт „Контрол по качеството“ и незаконосъобразна методика за оценка.

За да постанови този резултат съдът е приел от фактическа страна, че във връзка с изпълнението на Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., Приоритетна ос 5 „Регионална социална инфраструктура“, процедура BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца“, бенефициерът община П., с решение № 8/30.03.2018г., на кмета на общината е стартирана процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строително. монтажни работи по проект „Подкрепа за деинституционализация на грижите за децата в община П.“ по три обособени позиции.

О. П, в качеството си на възложител, е сключила два договора – договор № BG16RFOP001-5.001-002-C01-S-05/12.09.2018г. с изпълнител „Растер-Юг“ ООД на стойност 192 067.91лв. без ДДС и № BG16RFOP001-5.001-002-C01-S-07/08.11.2018г. с изпълнител „Заечки“ ЕООД на стойност 262 757.51лв.

След регистриран сигнал за нередност № 818 от регистъра на сигналите за нередности, ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 е провел процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-437/01.04.2019г. С него е прието, че бенефициерът е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП наличие на ограничителен критерий за подбор по отношение изпълнението категорията на обекта, по отношение образователния ценз за експерт „Технически ръководител“ и експерт „Контрол по качеството“ и по чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 бук. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП – незаконосъобразна методика за оценка.

Нарушенията представляват нередност по т. 9 – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и по т. 10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), като при спазване на принципа за некумулиране е определена финансова корекция в размер на 89 342.03лв. с ДДС, представляваща 5% от допустимите разходи по засегнатите договори.

Първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, дефинирана в чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.

Административен съд – Благоевград е обосновал извод за доказаност на установените с административния акт нарушения.

1.1. По отношение нарушението изразяващо се в незаконосъобразен критерий за подбор по отоншение категорията на обекта е прието, че в т. 3.2.1 от документацията възложителят е посочил, че участникът трябва да е регистриран в Централния професионален регистър на строителя, съгласно ЗКС (ЗАКОН ЗА КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ) и да има издадено удостоверение от Камарата на строителите за изпълнение на обекти I-ва група, IV-та категория за обособена позиция 2 и I-ва група, III-та категория за обособени позиции 1 и 3, а за участник чуждестранно лице – в аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата в която са установени“

Съдът е приел, че това условие е ограничително като се е позовал на нормите на чл. 137, ал. 1, т. 4, бук. „б“ и т. 5, убк. „а“ от ЗУТ и чл. 8, ал. 2, т. 3, бук. „б“ и чл. 10, ал. 1, бук. „а“ от Наредба № 1/30.07.2003г., за видовете строежи като е приел, че обекта е V-та категория и е следвало възложителя да съобрази своето условие именно с този вид категория на обекта.

1.2. По отношение ограничителния критерий касаещ степен на образование на „Техническия ръководител“ съдът е посочил, че възложителят е въвел като изискване за техническия ръководител на обекта да има завършено висше образование, с придобита образователно-квалификационна степен „бакалавър“ или „магистър“ в областта на строителството – строителен инженер или строителен техник със средно техническо образование, отговарящ на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. С оглед посочената норма е прието, че това изискване е ограничително тъй като законът допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо ръководство на стоежа.

1.3. по отношение ограничителния критерий касаещ степен на образование на експерт „Контрол по качество“ е посочено, че възложителят е заложил като условие този вид експерт да притежава завършено висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалент, или строителен техник със средно техническо образование. Решаващият съд се е позовал на нормите на чл. 15, ал. 1, т. 4, бук. „б“, т. 5 и т. 6 от ЗКС и на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, както и на § 1, т. 5 от ЗПОО и е приел, че това изискване е ограничително, тъй като разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ не включва този вид експерти. Посочено е, че ограничителното условие е, че изискващото се образование и професионална квалификация ще ограничи участието на лица, които притежават специалисти, назначени на трудов договор, с придобита изискуема професионална квалификация, но с друго по степен образование и професионална квалификация.

4. По отношение незаконосъобразна методика за оценка и прието от решаващия съд, че показателят „Организация за изпълнение на поръчката“ е неясно формулиран. Съдът е обосновал своя извод с факта, че употребата на изрази в Методиката за оценка по показател „Организация за изпълнение на поръчката“ в надграждащите предложението характеристики, като „аргументирано“, „мерки за вътрешен контрол на работата“, „мерки при изпълнението, касаещи социални характеристики“, „благоприятни икономически обстоятелства за Възложителя“, „превъзхождат“ са неясни и предполагат субективното прилагане на критерия от комисията за избор на изпълнител. Прието е, че при избор на критерия оптимално съотношение цена-качество по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, показателите за оценка не могат да бъдат формулирани по начин, позволяващ неограничена свобода на избор, докато използването на неясни изрази в методиката не позволяват обективна оценка на техническите предложения на офертите, а предоставят свобода на комисията за избор и не съответстват на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП.

Приел е, че нарушенията по т. 1.1., т. 1.2. и т. 1.3. са правилно квалифицирани като нередност по т. 9, а това по т. 2 е квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение № 1 към Наредбата, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, като финансовата корекция е правилно и обосновано определена, както по основание, така и по размер в съответствие с разпоредбата на чл. 72 от ЗУСЕСИФ. Така мотивиран, съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението е правилно.

ПО ОТНОШЕНИЕ НАРУШЕНИЕ НА ЧЛ. 2, АЛ. 2 ВР. ЧЛ. 59, АЛ. 2 ОТ ЗОП :

Първото нарушение според УО и съдът се изразява в поставяне на законосъобразен критерий по отношение категорията на обекта. Видно от доказателствата по делото касаторът е поставил като изискване към участниците – критерий за подбор – регистрация в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в Р. Б - първа група, четвърта категория за обособена позиция 2 и първа грапа, трета категория за обособени позиции 1 и 3, а за чуждестранните лица в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава.

Безспорно възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната конкретна дейност от нея. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно разпоредбата възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Горното изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

Редът за вписване и водене на ЦПРС, както и изискванията към строителите, които кандидатстват за вписване в регистъра са уредени в Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (Правилника). Съгласно чл. 4 от Правилника на вписване в регистъра подлежат строителите, които изпълняват строежи на територията на Р. Б от първа до пета категория съгласно чл. 137, ал. 1от ЗУТ или отделни видове СМР, посочени в Класификацията на икономическите дейности (КИД-2008), позиция "Строителство". В съответствие с това нормативно предписание в т. III. 1. 1 от обявлението за поръчка възложителят е изискал от участниците да притежават регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите в Р. Б - втора група, втора и трета категория, а за чуждестранните лица - от аналогични регистри съгласно законодателството на държавата, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението за ЕИП.

В случая обекта на поръчката попада в пета категория, която е по-ниска от изисканата от възложителя. Поради това правилно е прието от първоинстанционния съд, че с така формулираните условия е завишено изискването на възложителя към участниците да притежават регистрация в ЦПРС, която да им позволява изпълнение на строежи от по-високата втора и трета категория. В чл. 5, ал. 1 от Правилника са посочени групите строежи, както следва: т. 1) първа група: строежи от високото строителство (жилищно, общественообслужващо, промишлено), прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения; т. 2) втора група: строежи от транспортната инфраструктура; т. 3) трета група: строежи от енергийната инфраструктура; т. 4) четвърта група: строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда. Съгласно чл. 5, ал. 4 във всяка група съгласно се обособяват следните подгрупи: т. 1) строежи от първа до пета категория; т. 2) строежи от втора до пета категория; т. 3) строежи от трета до пета категория; т. 4) строежи от четвърта и пета категория. Тази регламентация е относима към съдържанието на издаваните удостоверения за вписване.

Съгласно чл. 14, ал. 5 ЗКС строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от трета, четвърта и пета категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват само посочените категории строежи. По силата на чл. 9, ал. 5 от Правилника, вписаните в регистъра строители могат да изпълняват строежи от съответната група и категория, за която са вписани, както и строежи от по-ниска категория от същата група. Нормата не визира подгрупите по чл. 5, ал. 4 от Правилника, а отделните категории в съответните групи.

Следователно, с така формулираните условия към участниците, е завишено изискването на възложителя към участниците да притежават регистрация в ЦПРС, която да им позволява изпълнение на строежи от по-висока от изискуемата, съобразно обекта, категория.

Наведения в жалбата довод, че към момента на откриване на процесната обществена поръчка главния архитект на община П. е одобрил работните проекти и е класифицирал строежа като IV-та категория, поради което и възложителят се е съобразил с това и поради това не епналице нарушение е неоснователен, тъй като не главния архитект на общината, а закона посочва кой обект къкв вид категория е и е следвало възложителят да се съобрази с нормите от закона, а не с извършеното от главния архитект одобрение на работните проекти.

С оглед на горното, изводът на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП е правилен.

По отношение второто нарушение касаещо поставянето на изискване относно образованието на експета „Технически ръководител“ :

Видно от доказателствата по делото бенефициерът е поставил като критерий за подбор по отношение на техническия ръководител изискването да е със завършено висше образование и да притежава образователно-квалификационна степен бакалавър или магистър в областта на строителството – строителен инженер или строителен техник, със средно техническо образование, отговарящ на условията на чл. 163а от ЗУТ.

Първоинстанционният съд и органът приемат това изискване за нарушаващо чл. 2, ал. 2 ЗОП. Изводът им е правилен.

Разпоредбата на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ определя като технически правоспособни да извършват техническо ръководство на строежите лицата, които са получили диплома от висше училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и тези със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Законодателят е преценил, че придобитите от тези лица знания и умения са съответни на изискванията за осъществяване на техническо ръководство на строежите като не е направена каквато и да било разлика на основата на вида на образованието.

Съгласно чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1 ЗУТ. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователноквалификационна степен. Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Необосновано е касационното оплакване, че заложеният критерий е в оперативната самостоятелност на възложителя и същото не нарушава законовите разпоредби. Възложителят е приложил закона стеснително, като по този начин заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Разбира се, в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, но при спазване на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, е да прецени необходимо ли е лице с точно определено образование и специалност, съответно професионална квалификация, да изпълнява функциите на технически ръководител, но тогава, когато сочи възможност за лица и с двата вида правосопобност, да изпълняват функциите на технически ръководител не е налице обусловена от различното образование необходимост за различна квалификация на експерта.

Третото нарушение касае степента на образование на експертът „контрол на качеството“:

В т. 3.4.2 от раздел "Технически възможности" от обявлението за обществена поръчка, възложителят е заложил изискване участниците да разполагат със "специалист за контрол по качество/отговорник по качеството с висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна или строителен техник със средно техническо образование".

Спорът между страните е дали така поставеното изискване е ограничително и дали чрез поставянето му възложителят е нарушил разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, бук. „б“ от ЗКС (ЗАКОН ЗА КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ) /ЗКС/, в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и т. 6 на чл. 15, ал. 1 от ЗКС наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. Съгласно чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал.

Горната нормативна уредба в действителност няма пряко значение за преценката налице ли е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП от бенефициера - възложител, но тя показва ясно, че за да има качеството на строител участникът в обществената поръчка следва да разполага с нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството, който е с необходимата професионална квалификация за извършване на тези строителни дейности, за които е вписан в регистъра. Наред с това, право да осъществяват контрол върху изпълнение на строителството имат лица, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от ЗПОО (ЗАКОН ЗА ПРОФЕСИОНАЛНОТО ОБРАЗОВАНИЕ И ОБУЧЕНИЕ) (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация. Предвид това, правилен е изводът на органа, възприет и от първоинстанционния съд, че съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност (по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 4, бук. „б“ от ЗКС), не обвързва възможността за придобиване на тази професионална квалификация с определена образователно-квалификационна степен или професионална квалификация. При така съществуващата нормативна уредба очевидно законодателят е предоставил на всеки строител да прецени кое лице, което има професионална квалификация да осъществява контрол на строителството, ще назначи и още повече ще използва при изпълнението на конкретната обществена поръчка, в съответствие с конкретните строителни дейности. Горното безспорно не ограничава възложителя да постави определени изисквания към професионалната компетентност на персонала, с който изпълнителят ще осъществява дейността по контрола на качеството. В случая, бенефициерът – възложител в процесната обществена поръчка е посочил, че изисква изпълнителят да разполага със специалист по контрол на качеството с висше образование и с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалент. Исканата от бенефициера професионална квалификация "строителен инженер" сама по себе си не е гаранция за качествено изпълнение на дейността по контрол на качеството, защото с код 2142 "Строителни инженери" в Националната класификация на професиите и длъжностите съществуват 24 професии между които и инженер хидролог, инженер иригации, инженер пристанищно строителство, фасаден инженер. Очевидно професионалната компетентност на всеки един от тези двадесет и четирите вида строителни инженери е в различна сфера и тя не е винаги обвързана с предмета на процесната обществена поръчка в исканата от възложителя степен, което значи, че не изпълнява неговата цел – лицето, което ще извършва контрола върху качеството да бъде възможно най-тясно обвързано с предмета на обществената поръчка. Поради това и поставеното от бенефициера условие за еквивалентна професионална квалификация на квалификацията "строителен инженер" сама по себе си влиза в противоречие с неговата заявена цел. В същото време в професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия" от Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление № 125 на Министерския съвет от 24.06.2002г., съществуват и специалности, които предоставят професионална квалификация за професиите "архитект" и "инженер". Това значи, че лица, с такива професионални квалификации биха могли, ако притежават професионална квалификация за контрол на строителството, да осъществяват дейността, при изпълнение на изискването на касатора за максимална близост на професионалната квалификация на тези лица – извън тази за контрол върху качеството, с предмета на поръчката. Отделно от факта, че необходимата за целите на поръчката професионална квалификация в областта на качеството на строителството могат да имат и лица с професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", за придобиването на която не се изисква висше образоване, т. е. исканата от бенефициера образователно-квалификационна степен. При преценка на ограничителния характер на изискването следва също така да се отчитат и видовете дейности, предмет на обществената поръчка. Видно от кодовете на номенклатурите от Общия терминологичен речник, приет с Регламент (ЕО) № 2195/2002 на Европейския парламент и на Съвета от 5 ноември 2002 година относно Общ терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (CPV) става въпрос за топлоизолационни строителни работи, строителни и монтажни работи на електрически системи, монтажни работи на дограма, покривни работи, разбира се и за архитектурно проектиране и инженерни услуги по проектиране и конструкции. Следователно, отчитайки предмета и сложността на обществената поръчка поставеното изискване необосновано ограничава достъпа като поставя условие, което обективно е в състояние да ограничи конкуренцията. Поради изложеното мотивите на съда за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП са правилни (в тази насока е формирана практика на съставите на ВАС, както следва: Решение № 9191 от 17.06.2019г. на ВАС по адм. д. № 10051/2018г., Решение № 5564 от 12.04.2019г. на ВАС по адм. д. № 8942/2018г., Решение № 1681 от 3.02.2020г. на ВАС по адм. д. № 2253/2019г., Решение № 10047 от 1.07.2019г. на ВАС по адм. д. № 15568/2018г., Решение № 3499 от 6.03.2020г. на ВАС по адм. д. № 4032/2019г. и други).

И в частта за това нарушение са относими мотивите за необоснованото ограничаване на конкуренцията, което не се обосновава нито от специален закон, нито от предмета на поръчката.

ПО ОТНОШЕНИЕ НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНА МЕТОДИКА :

В методиката за оценка на офертите е предвидено комплексната оценка (200 точки) на всеки участник да се формира като сума от оценките на офертата по два показателя: “Организация за изпълнение на поръчката” с относителна тежест 0, 6 и “Ценово предложение” с относителна тежест 0, 4.

По отношение на показател “Организация за изпълнение на поръчката” (ОП) всеки участник следва да представи аргументирано предложение за изпълнение на предмета на поръчката. Максималният брой точки, които може да получи предложението по този показател, е 140 точки.

Предложението, което съдържа задължително изискуемите елементи по показател ОП ще бъде оценено с 20 точки.

В методиката са предвидени 3 вида характеристики надграждащи предложението за изпълнение на поръчката по показател ОП, като за всяка характеристика предложението ще получава по 30 точки.

По делото е спорно дали тези “Характеристики, надграждащи предложението за изпълнение на поръчката” противоречат на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП.

Правилни са изводите на съда, че в методиката са използвани неясни изрази: “ „аргументирано“, „мерки за вътрешен контрол на работата“, „мерки при изпълнението, касаещи социални характеристики“, „благоприятни икономически обстоятелства за Възложителя“, „превъзхождат, позволяват неограничена свобода на избор и субективно третиране от страна на комисията, и по този начин не гарантират реална конкуренция, в разрез с изричната разпоредба на чл. 70, ал. 5 ЗОП.

Органът е приел, че с процесната методика е нарушен и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. В мотивите на оспорения акт органът е обосновал нарушението с факта, че „с оглед на гореописаните констатации за неясни надграждащи условия се стига до хипотеза, че се оценява степенувано възможността за пълнота на техническото предложение“. Логически този мотив на органа е верен. Поради наличието на минимални изисквания, оценявани с 20 точки, по показателя “Организация за изпълнение на поръчката”, фактически поставянето им отново като надграждащи, но поднесени по друг начин, чрез по-подробното им излагане, води до извод за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията по тези четири „надграждащи“ показателя. Това прави правилен и извода на органа за допуснато от касатора нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП.

Константна е практиката на ВАС, че закона не съдържа ограничение възложителя да определя субективните показатели за оценка но само ако са налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки. В конкретната методика към документацията за участие, обаче възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показателя „Организация на изпълнението на поръчката“. Посочения показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на офертите, тъй като по начина по който са определени условията за оценка, последната се оставя изцяло в субективното поле на действие на оценителната комисия.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради неосъществяването от него на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП са неоснователни.

С оглед горното следва да бъде споделен изводът на съда, че установените нарушения правилно са квалифицирани от УО по т. 9 и т. 10 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие и Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката. Нарушението произтича от действието на бенефициента, нарушени са конкретна нормативни разпоредби от националното законодателство - на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП на правото на ЕС : чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18.07.2018г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на Регламенти (ЕС) №1296/2013, (ЕС) №1301/2013, (ЕС) №1303/2013, (ЕС) №1304/2013, (ЕС) №1309/2013, (ЕС) №1316/2013, (ЕС) №223/2014 и (ЕС) №283/2014 и на Решение №541/2014/ ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966. Налице е нанесена вреда на средствата на ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет - чл. 2, т. 26 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. В случая, като е нарушил основен принцип на ЗОП, а именно по чл. 2, ал. 2 от с. з., възложителят е ограничил конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, което е довело до невъзможност за избор на икономически най-изгодна оферта.

Съответно на доказателствата и закона е прието, че нарушенията имат финансово отражение върху бюджета на Съюза. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрани изпълнители, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ.Пеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в т. 9 от Приложение 1 на Наредбата не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Въведените неправомерни критерии за подбор имат възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници, като засягат бюджета на Съюза доколкото представлява пречка за избор на изпълнител предложил максимално качествена оферта. При определяне на минималния размер на финансовата корекция по договорите ръководителят на УО е изложил конкретни мотиви, с което е изпълнил законовото изискване на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ., като е отчетена липсата на трансграничен ефект. Размерът на финансовата корекция е съобразен с регламентацията на чл. 5, във вр. чл. 7 от Наредбата при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, посочени в приложението, засягащи едни и същи разходи.

Законосъобразно е определена и основата на ФК, видно от сключения между страните договор, безвъзмездната финансова помощ е 100 %, като корекцията е наложена върху стойността на засегнатите допустими разходи финансирани от ЕСИФ, в които противно на твърдяното от касатора се включва и националното съфинансиране - чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, ДВ бр. 84/ 2017г.: “Средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. Б. За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.”

Предвид гореизложеното, касационната инстанция приема, че решението на Административен съд Благоевград с което е отхвърлил жалбата на община П. е постановено при правилно приложение на материалния закон и следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, на Министерство на регионалното развитие и благоустройство следва да се присъдят направените по делото разноски за касационна инстанция в размер на 1 618.43лв., адвокатско възнаграждение.

Мотивиран от изложеното и съобразно правомощията си по чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1644/19.07.2019г., постановено по адм. дело № 406/2019г., по описа на Административен съд Благоевград.

ОСЪЖДА община П. да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата от 1 618.43лв. /хиляда шестотин и осемнадесет и 0.43/, разноски за касационна инстанция.

Решението е окончателно.