„Джордан“ ООД със седалище и адрес на управление Пазарджик е подало касационна жалба срещу решение №13500/10.10.2019 г. по адм. дело №4884/2018 г. по описа на Върховния административен съд, в частта, в която е отхвърлена жалбата му срещу решение №284/15.03.2018 г. по преписка №КЗК/618/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта, в която е установено извършено от дружеството нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) във връзка с имитация на външния вид на газови пълнители и е наложена имуществена санкция в размер на 3% от общия оборот на „Джордан“ ООД за предходната финансова 2017 г., равняваща се на 39 660 лева, постановено е прекратяване на нарушението и са възложени разноски в размер на 500 лева, които дружеството да заплати на „Табако трейд Европа“ ООД. Направени са оплаквания за неправилност на решението поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон и е поискано да бъде отменено в обжалваната част с присъждане на разноски.

„Фламагаз“ SA със седалище и адрес на управление Барселона, Испания, е подало касационна жалба срещу решение №13500/10.10.2019 г. по адм. дело №4884/2018 г. по описа на Върховния административен съд, в частта, в която е отхвърлена жалбата му срещу решение №284/15.03.2018 г. по преписка №КЗК/618/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Направени са оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и е поискано да бъде отменено с постановяването на друго, с което да се установят твърдените нарушения на конкуренцията и се присъдят направените разноски.

„Фламагаз „ SA оспорва касационната жалба на „Джордан ООД и моли да бъде отхвърлена.

Решението по адм. дело № 4884/2018 г. по описа на Върховния административен съд се обжалва в частта за отхвърляне на жалбата и от „Табако трейд Европа„ ООД със седалище и адрес на управление София с оплаквания за неправилност поради нарушение на материалния закон.Поискана е отмяната на решението в обжалваната част с постановяването на друго, с което да се установят твърдените нарушения на конкуренцията и се присъдят разноски.

„Джордан“ ООД, „Дима“ ООД със седалище и адрес на управление Пловдив и А. Даейм са оспорили касационните жалби на „Фламагаз SA“ и „Табако трейд Европа“ ООД и са поискали отхвърлянето им с присъждане на разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура е дал мотивирано заключение, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд е правилно и следва да се остави в сила.

Петчленният състав на Върховния административен съд, като провери правилността на решението с оглед направените касационни оплаквания, прие следното:

С решение №284 от 15.03.2018 г. по преписка №618/2017 г. Комисията за защита от конкуренцията установила нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА), извършено от „Джордан“ ООД със седалище и адрес на управление Пазарджик във връзка с имитация на външния вид на газови пълнители и наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 3% от общия му оборот за финансовата 2017 година, равняваща се на 39 660 лева, като е постановила прекратяване на нарушението. Със същото решение комисията приела, че не е извършено нарушение по чл. 29, по чл. 31, чл. 35, ал. 1 (относно външния вид на запалки) и по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) от „Джордан“ ООД, че не е извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от „Дима“ ООД със седалище и адрес на управление Пловдив, че не е извършено нарушение по чл. 29, по чл. 31 и чл. 35, ал. 1 и чл. 35, ал. 2 от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) от „Фламагаз СА“ със седалище и адрес на управление Пазарджик и че не е извършено нарушение по чл. 29, по чл. 31, по чл. 35, ал. 1 и чл. 35, ал. 2 ЗЗК във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК от физическото лице А. Дайем.

Тричленният състав на Върховния административен съд е установил, че на основание чл. 94, ал. 1 във вр. с чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) Комисията за защита на конкуренцията образувала производство по преписка №КЗК/618/2017 г. по искане на „Фламагаз“ SA, Испания, „Клипър 1959“ SL, Испания, и „Табако трейд Европа“ ООД със седалище и адрес на управление София за установяване на нарушения по чл. 29, чл. 31 и по чл. 35 от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА), извършени от „Джордан“ ООД, „Дима“ ООД, „Фламагаз СА“ ЕООД и А. Дайем като физическо лице.

Комисията за защита на конкуренцията установила, че „Фламагаз“ SA осъществява стопанска дейност, свързана с производство и продажба на запалки, пълнители и други продукти и аксесоари за пушене. До 2013 година дружеството било доставчик на продуктите по договорите за дистрибуция на тези продукти .„Клипър 1959“ SL осъществява стопанска дейност, свързана с продажба на запалки, пълнители и други продукти и аксесоари за пушене, като дружеството е доставчик в световен мащаб по договорите за дистрибуция на тези продукти след 2013 г. Едноличен собственик на „Клипър 1959“ SL e „Фламагаз“ SA. Регистрираното в България дружество „Т. Т. Е“ ООД осъществява стопанска дейност, свързана с внос и разпространение на запалки и газови пълнители на едро от 2013 г. „Джордан“ ООД със седалище и адрес на управление Пазарджик осъществява стопанска дейност, свързана с разпространение на запалки, пълнители за запалки и др. аксесоари за пушене от 1993 г. Видно от представените договори за дистрибуция, фактури и ценови листи за 2013 година, за периода 2005 година до 08.02.2016 г. „Джордан“ ООД купувало от „Фламагаз“ SA и „Клипър 1959“ SL запалки модел СР11RH, запалки модел ВР11DH и газови пълнители. След 08.02.2016 г. „Джордан“ ООД купувало и предлагало на пазара запалки Clipper. От представените митнически декларации и сертификати за произход от 2016 г било установено, че „Джордан“ ООД внася запалки с марка Aitos (за еднократна и многократна употреба), като производители на продуктите са Ningbo Xinhai International Trade Co. Ltd, Китай и Shenzhen Ansutong Trade Co. Ltd, Китай. Предлаганите от „Джордан“ ООД запалки модели ZY-218A1, ZY-218B, ZY-218C, ZY-218CG, ZY-218DF, ZY-5G, ZY-6G, ZY-2A XHD8025-1, XHD8558 отговарят на изискванията за безопасност за деца и на стандартите за безопасност, което е прието за доказано с документи, издадени от Комисията за безопасност на потребителските продукти на САЩ (CPSC5) и от TUVRheinland, както и от сертификати за произход на запалки Aitos, издадени от производителите.

От 14 март 2016 г. „Джордан“ ООД разпространява на българския пазар и газови пълнители с марка „Aitos“, За популяризиране на дейността и предлаганите от дружеството продукти, „Джордан“ ООД използвало собствен уебсайт с адрес http://zapalka.bg Дружеството популяризирало предлаганите продукти и чрез рекламен каталог на запалки Aitos, достъпен в електронен вид на сайта http://zapalka.bg. Според разпечатки на посочената уеб страница към 16.02.2018 г. сайтът носи наименование „Aitos“. В раздел „Брандове“ били вписани марките Aitos, Zappa, Unilete, Flameclub, Zenga и Clipper, а в раздел „Продукти“ се предлагали запалки „Aitos“ с представена снимка на всеки продукт и краткото му описание. На сайта била публикувана и снимка на газов пълнител „Aitos“ със синя капачка на флакона.

С искането до Комисията за защита на конкуренцията бири представени разпечатки, първата от които приложена към констативен протокол от 24.03.2017 г. на помощник-нотариус Д.И, според която уеб страница с интернет адрес http://zapalka.bg/ е без съдържание, втората - приложена към констативен протокол от 29.05.2017 г. на същия помощник-нотариус, според която на уеб страница с интернет адрес http://zapalka.bg/gas-refiller/ се продава газ за презареждане „Aitos с жълта капачка на флакона и третата - приложена към констативен протокол от 27.03.2017 г. на същия помощник-нотариус, според която запалки „Clipper“ и „Aitos“ се представят на уеб страница с интернет адрес http://jordan.alle.bg, фейсбук профили http://www.facebook.com/Aitos-lightersClipper-BG-216700635036180/?ref=pageinternal и http://www.facebook.com/ognian.vukadinov.

„Дима“ ООД осъществява стопанска дейност, свързана с разпространение на запалки от 2012 г. За периода 12.02.2012 г. - 26.01.2016 г. дружеството закупува запалки от „Джордан“ ООД и „Евробилдинг 3000“ ООД, включително запалки с марка Clipper, а от 17.02.2016 г. закупува запалки от „Flameclub Europe“ BV, Холандия с марка Flint и Zenga. От представени от „Фламагаз“ SA и „Клипър 1959“ SL мостри комисията установила, че „Дима“ ООД разпространява запалки Aitos, декорирани с марки на автомобили и известни футболни отбори.

На 24.02.2016 г. в Търговския регистър е вписано дружеството „Фламагаз СА EООД, с едноличен собственик на капитала и управител А. Дайем. Видно от представения отчет за приходите и разходите за 2016 г. „Фламагаз СА“ ЕООД не осъществява стопанска дейност. На 1.11.2003 г. „Фламагаз“ SA и „Джордан“ ООД сключили договор за дистрибуция, съгласно който „Фламагаз“ SA назначава „Джи Ай Си“ (GIC) за ексклузивен дистрибутор на запалките с марка „Клипър“ (Clipper) на българския пазар с цел препродажба. Договорът е сключен за една година.

На 01.10.2006 г. „Фламагаз“ SA и „Джордан“ ООД сключили нов договор за дистрибуция, според който „Фламагаз“ SA назначава „Джордан“ ООД за ексклузивен дистрибутор на запалките с марка „Клипър“ (Clipper) на българския пазар с цел препродажба. Договорът бил сключен за една година.

На 1.01.2013 г. „Клипър 1959“ SL и „Джордан“ ООД сключили договор за дистрибуция. Съгласно условията на договора „Клипър 1959“ SL назначава „Джордан“ ООД за ексклузивен дистрибутор на запалките „Клипър 1959“ и аксесоарите към тях на територията на България, както и с цел препродажба. Договорът е сключен за една година с възможност да бъде продължен, На 1.01.2015 г. Клипър 59“ SL и „Джордан“ ООД сключили договор за дистрибуция, според който „Клипър 1959“ SL назначава „Джордан“ ООД за неексклузивен дистрибутор на запалките на „Клипър 1959“ и аксесоарите към тях на територията на България и за препродажба. Договорът е сключен за една година с възможност да бъде подновен. След изтичането на срока на договора „Клипър 1959“ SL уведомило „Джордан“ ООД, че той няма да бъде подновен, тъй като не са достигнали договорените обеми на покупки. Двете дружества се споразумели за една последна доставка на 500 000 запалки модел СР11 с множество дизайни.

На 1.12.2015 г. „Клипър 1959“ SL и „Т. Т. Е“ ООД сключили договор за дистрибуция, съгласно който „Клипър 1959“ SL назначава „Т. Т. Е“ ООД за ексклузивен дистрибутор на запалките Clipper - CP11, СР22, СК, СК. и аксесоарите към тях на територията на България и за препродажба. Договорът е сключен за една година с възможност да бъде подновен. С анекс № 2 страните продължили срока на договора за времето от 01.01.2017 г. до 31.12.2017 г.

На територията на Р. Б „Фламагаз“ SA и „Клипър 1959“ SL разпространяват чрез съответните дистрибутори запалки модел СРХХ (Classic) - от 1986 г., запалки модел ВРХХ (Brio) - от 1995 г. Дружествата разпространявали газови пълнители от 1998 г.

„Фламагаз“ SA предоставяло услугата „Направи собствен Clipper дизайн“ с възможност за нанасяне на изображение на клиент в предварително очертано от предложителя поле върху запалки модели СРХХ и ВРХХ. През 2007 и 2008 година дружеството „Фламагаз“ SA поставяло върху запалки модел СРХХ изображения на цигари с марки Marlboro, Camel, Davidoff, MM, Средец, и Victory за сериите Clasicos, Men Bulgaria 1-2 и Men Bulgaria 2-2.

„Фламагаз“ SA предложило т „Джордан“ ООД върху запалки, разпространявани за българския пазар да се поставят изображения, определени като „Българска колекция“ alcolohic drinks and cigaretes – Vodka Absolut, Martini, Eve, Murati, Kent и др.“ На каталог на запалки Clipper, предлагани от „Фламагаз“ SA, представен от „Джордан“ ООД, е представена серия „Advertising lighters“ на запалки Clipper, върху които са поставени надписи „Galina Blanka“, West, Lee (модел CP22R), Lucky strike, Ballantine’s (модел СP11R), Camel (модел СР12D/R), Land Rover (модел BP12D), Peugeot Sport (модел BP12D), Bacardi, Campari, Honda (модел BP21D) и др. Съществувало възможност и за поставяне на изображения от „Фламагаз“ SA на различни модели запалки по желание на клиента, включително на модели „Brio Medium BP21D и код CP 11R Classic Large. „Фламагаз“ SA притежава регистрирани:

- комбинирана марка с рег. № 41338/22.01.2002, заявена на 10.11.2000 г.;- триизмерна марка с рег. № 662480/29.07.1996 г., заявена на 14.02.1996 г., за класове и услуги по Ницската класификация 04 и 34.;

- триизмерна марка с рег. № 000325795/19.11.1998 г., заявена на 05.08.1996 г., за класове и услуги по Ницската класификация 04, 34 и 35;

- фигуративна марка с рег. № 015379068/21.09.2016 г. със защитени цветове Amarillo; Azul; Rojo; Gris (жълт, син, червен, сив), заявена на 27.04.2016 г., за класове и услуги по Ницската класификация 34. „Джордан“ ООД притежава регистрирани:

- комбинирана марка с рег. № 96765/06.03.2016 г. (AITOS), заявена на 18.02.2016 г., за класове и услуги по Ницската класификация 06, 11 и 34;

- триизмерна марка с рег. № 99128/11.06.2017 г. (GAS AITOS UNIVERSAL GAS LIGHTER REFILL 300 ml), заявена на 09.12.2016 г., за класове и услуги по Ницската класификация 06, 11 и 34;

Според издаденото свидетелство за изпитване за оценка на безопасността на запалка спрямо деца, издадено от Great Lake Marketing, USA, запалка „Clipper“ модел BP11DH-CR12 е преминала успешно изпитването в съответствие с нормативните изисквания. Комисията за безопасност на потребителските продукти в САЩ заявява, че Great Lake Marketing, USA, може да извършва изпитване на запалки за цигари със защита при използване от деца и многофункционални запалки съгласно Кодекс на федералните закони.

На 18.04.2016 г. представител на „Фламагаз“ SA възразил писмено пред А. Дайем в качеството му на управител на „Джордан“ ООД, че дружеството разпространява копие на флаконите с газ за пълнене на „Клипър“, но с друга марка. Направено е предложение за извънсъдебно уреждане на проблема чрез незабавно преустановяване на продажбите на артикула, унищожаване на складовите наличности и заплащане на обезщетение за вреди.

При сравнение на предлаганите за продажба флакони с газ за презареждане на запалки „Clipper“ и „Aitos“ Комисията за защита на конкуренцията установила, че и двата флакона имат цилиндрична форма с вместимост от 300 ml и са оцветени с преобладаващи жълт и тъмно син цвят. Разположението на основните елементи е еднакво и отгоре надолу е в следния ред: капачка, тъмна ивица с малък надпис, голям надпис между две тънки ленти, малък надпис, пространство без изображение или надпис, тънка тъмна ивица и жълта основа. В средата на флаконите с тъмно синьо с еднакъв шрифт, с еднаква големина и цвят, са изписани марките Clipper и Aitos, като и двете са отделени от жълтия фон с две тъмно сини ивици отгоре и отдолу. В края на всяка от думите има поставен знак за регистрирана марка ®. На задната част на опаковките с много ситен шрифт присъстват указания за безопасност и инструкции за употреба.

Констатираните от комисията разлики се изразяват в следното: На флакона на „Фламагаз“ SA е изписана марката „Clipper“, а на флакона на „Джордан“ ООД - марката „Aitos”, като над буквата „i“ вместо точка има пламък. Флаконът на „Фламагаз“ SA е с жълта капачка, а тази на Aitos първоначално се предлага с жълта капачка, впоследствие капачката е сменена с тъмно синя. На флакона на „Фламагаз“ SA в широката тъмна ивица с бели букви е изписано „gas azul“, докато на флакона на „Джордан“ ООД на същото място присъства кръг от 13 жълти звезди, а под тях надпис „gas“. На флакона на „Фламагаз“ SA под марката Clipper с по-малък шрифт с тъмно сини букви на жълт фон присъства надпис „universal“, а при флакона на „Джордан“ ООД под марката Aitos надписът е „universal gas lighter refill“ на три реда, а в основата с тъмно синьо е изписано – 300 ml. В долната част на флакона на „Фламагаз“ SA има тъмна ивица в два цвята – тъмно синьо и червено, докато ивицата на флакона „Джордан“ ООД е в черно. На гърба на флакона на „Фламагаз“ SA е посочен производителя Flamagas SA и баркод 8 412765130014, а на гърба на флакона „Джордан“ ООД е изписано произведено за „Джордан“ ООД 034/441073, Пазарджик, България“ на български и английски език с баркод 3800215261527.

Съгласно писмо от 07.04.2017 г. „Футболен клуб Б. Мнг С.Л.У.“, дружество, упражняващо права за продажба на Футболен клуб „Барселона“ е заявило, че никога не е предоставяло официална лицензия за производство и продажба на продукти, носещи марката на Футболен клуб“ Барселона“ на „Джордан“ ООД, „Дима“ ООД, А. Дайем и „Фламагаз СА“ ЕООД. Всички продукти, включително запалки, носещи марки на Футболен клуб „ Барселона“, с дизайн и/или произведени от някое от изброените дружества или лица следвало да се считат за фалшиви. С писмо от 07.04.2017 г. дружеството „Г. Мнг С.Л.“, което е 100% собственост на „А. Ил Груп“ и управлява лицензиите на „Р. М“ е декларирало, че не е подписвало споразумение за сублицензия с „Джордан“ ООД, „Дима“ ООД, А. Дайем и „Фламагаз СА“ ЕООД и не е давало разрешение за разпространение или продажба на който и да е от продуктите, носещи марките на „Р. М“.

Въз основа на установените факти Комисията за защита на конкуренцията приела, че е „Табако трейд Европа“ ООД осъществява стопанска дейност по внос и разпространение на българския пазар на едро на запалки, включително с марка Clipper, произведени от „Фламагаз“ SA, Испания, доставяни на дружеството от „Клипър 1959“ SL от 2013 г.

Дружеството „Джордан“ ООД осъществява от 1993 г. стопанска дейност по внос и разпространение на едро на българския пазар на запалки, газови пълнители и други аксесоари за пушене с марка Clipper, произведени от „Фламагаз“ SA, Испания. От 14.03.2016 г. дружеството разпространява и газови пълнители с марка Aitos.

„Дима“ ООД осъществява от 2012 г. стопанска дейност по разпространение на едро на българския пазар на запалки, включително с марка Clipper,

Що се отнася до дружеството „Фламагаз“ SA и „Клипър 1959“ SL, Испания, те не осъществявали пряко търговска дейност на българския пазар, тъй като правото на внос и разпространение на произвежданите от „Фламагаз“ SA и доставяни от „Клипър 1959“ SL запалки и газови пълнители с марка Clipper на територията на страната били предоставени на ексклузивния дистрибутор за България „Табако трейд Европа“ ООД. Поради това Комисията за защита на конкуренцията направила извод, че „Фламагаз“ SA и „Клипър 1959“ SL, Испания, не се намират в преки конкурентни отношения с „Джордан“ ООД и „Дима“ ООД, поради което не е осъществен общия състав на нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК. Комисията преценила, че приложение не могат да намерят и специалните разпоредби по глава седма „Нелоялна конкуренция” от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА).

Комисията констатирала наличието на отношения на конкуренция между „Табако трейд Европа“ ООД, „Джордан“ ООД и „Дима“ ООД, които са предприятия по смисъла на §1, т. 7 от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) и извършват стопанска дейност по разпространение на запалки и газови пълнители. Изследваният период по отношение на „Джордан“ ООД е от януари 2016 г., когато е прекратен договорът за дистрибуция между „Джордан“ ООД и „Клипър 1959“ SL “. Комисията посочила, че анализът за наличието на нарушение по чл. 35 ЗЗК, извършено от „Джордан“ ООД, обхваща времето след 14.03.2016 г., когато дружеството започнало да разпространява газови пълнители „Aitos“, за които се твърди, че имитирали разпространяваните от „Фламагаз“ SA и „Кипър 1959“ SL газови пълнители „Clipper“.

Комисията за защита на конкуренцията направила извод, че дружеството „Фламагаз СА“ ЕООД, чиято фирма е идентична на фирмата и правната форма на испанското дружество „Фламагаз“ SA, не е извършило нарушение по чл. 29, по чл. 31 и чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) по причина, че „Фламагаз СА“ не осъществява стопанска дейност, която да го поставя в отношения на конкуренция с подалите оплаквания за нелоялна конкуренция дружества.

Комисията за защита на конкуренцията приела, че продуктът газов пълнител с марка „Clipper“ е наложен и познат на потребителите на българския пазар.Въз основа на съпоставка на външния вид на газовите пълнители административният орган достигнал до заключение, че е налице сходство, което може да създаде заблуда у потребителите относно производителя. Именно водещите елементи –цветово решение, разположение и текстове, изписани с еднакъв шрифт, водели до асоциативно възприятие у потребителите, че купуват утвърден на пазара продукт, какъвто е газовият пълнител Clipper.

По тези съображения комисията приела, че „Джордан“ ООД е извършило нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК и наложила имуществена санкция .Тъй като нарушението продължавало, комисията постановила прекратяването му.

Във връзка с твърденията, че „Джордан“ ООД разпространявало продукти, които не са оригинални, но са брандирани с марката Clipper, комисията отбелязала, че и след прекратяване на договорните си отношения с „Клипър 1969“ SL, „Джордан“ ООД е закупувало запалки Clipper, което не представлявало забранено поведение с оглед възможността да се извършва внос и разпространение на продукти от дистрибутори без ексклузивни права. „Джордан“ ООД внасяло и извършвало последващи продажби на територията на България на запалки с марката Clipper, и на такива с марката „Aitos“. Възможно било и след преустановяване на търговските отношения с „Клипър 1959“ SL, „Джордан“ ООД да разполага с налични продукти с марка Clipper от нереализирани обороти, които да предлага на пазара.

Отбелязано било обстоятелството, че дружеството притежава комбинирана марка с рег. № 96765/06.03.2016 г. AITOS, заявена след прекратяването на търговските отношения с подателите на искането пред Комисията за защита на конкуренцията. Продуктите с тази марка били с установен произход и отговаряли на изискванията за безопасност за употребата им от деца. Що се отнася до оплакването за нарушение на чл. 35, ал. 2 ЗЗК, направен бил извод, че поведението на „Джордан“ ООД не е в нарушение на забраната, установена с тази разпоредба, тъй като възможността да бъде заблуден потребителя следва от цялостния визуален ефект на опаковката, а не от отделни нейни елементи.

Направен бил и извод за несъставомерност на поведението на „Джордан „ ООД с оглед на чл. 31 ЗЗК, тъй като не било установено дружеството да разпространява неверни сведения или факти в изопачен вид. По отношение на оплакването, че ответното дружество разпространява запалки, включително и такива с марката Clipper, декорирани с атрактивни световноизвестни марки на алкохол и цигари без съгласието на маркопритежателите, било изтъкнато, че „ Фламагаз“ SA има трайна практика да произвежда запалки, върху които били поставени емблеми/марки/наименования на известни производители на алкохол и цигари. Обезопасеността на запалките и както и изискванията за проследяване на произхода на стоките не бил в компетентността на Комисията за защита на конкуренцията. Засягането на правата на интелектуална собственост при ползването на изображения на регистрирани търговски марки на алкохол, цигари, автомобилни производители без тяхно съгласие, попадали в приложното поле на ЗМГО (ЗАКОН ЗА МАРКИТЕ И ГЕОГРАФСКИТЕ ОЗНАЧЕНИЯ), а правен интерес да търсят отговорност при случаи на нарушения имали техните носители.

Според административният орган, нямало доказателства за съвместно целенасочено и комплексно поведение в нарушение на чл. 29 ЗЗК във връзка с разпространяване на запалки Clipper (или обозначени като такива) на територията на страната от „Джордан“ ООД и „Дима“ ООД, Управителят на „Джордан“ ООД бил съдружник в „Дима“ ООД, но напуснал през 2011 г, поради което твърдяната свързаност не съществувала. „Джордан“ ООД и „Дима“ ООД не осъществявали доставки на продукти с марка Clipper в периода след прекратяване на търговските отношения между „Фламагаз“ SA и „Клипър 1959“ SL и „Джордан“ ООД. Не било установено, че „Дима“ ООД разпространява след 2016 г. запалки с марка Clipper или запалки Aitos, които да са с неустановен произход и да не отговарят на изискванията за качество и безопасност, както и такива, които незаконно са декорирани с чужди марки, което сочело на отсъствието на нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на „Дима“ ООД.

По отношение на А. Дайем, комисията посочила, че той не е извършвал самостоятелно стопанска дейност, поради което дейността му не можела да се разглежда в контекста на определението по §1, т. 7 от допълнителните разпоредби на ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА). Не били установена връзка с конкурентното предприятие, на които физическото лице да е съдействало в рамките на съществуващи трудови, служебни или други правоотношения. Нямала данни, според които А. Дайем, който е учредител, съдружник и управител на „Джордан“ ООД, да е подпомагал дружеството за извършване на нарушението по чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Не били установени и нарушения на лицето по чл. 29, чл. 31 и чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА).

Тричленният състав на Върховния административен съд направил извод, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е взето от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът отбелязал липсата на преки конкурентни отношения между „Фламагаз“ SA и „Клипър 1959“ SL и „Джордан“ ООД и „Дима“ ООД през периодите, за които се твърди осъществяване на нарушения на правилата на конкуренцията. Правата на внос и разпространение на произвежданите запалки и газови пълнители с марка Clipper на територията на страната били предоставени от тези дружества на „Табако трейд Европа“ ООД, а самите те не осъществявали пряко търговска дейност на територията на страната. Поради това нямало основание за разглеждане на отношенията на тези дружества от гледна точка на забраните за нелоялна конкуренция.

Съдът посочил, че „Табако трейд Европа“ ООД, „Джордан“ ООД и „Дима“ ООД са предприятия по смисъла на §1, т. 7 ЗЗК, които извършват стопанска дейност, свързана с разпространение на запалки и газови пълнители, което ги поставяло в отношения на конкуренция. Такива отношения не били налице между „Табако трейд Европа“ ООД и „Фламагаз СА“ ЕООД. „Фламагаз СА“ ЕООД не е осъществявало стопанска дейност, поради което не можело да влияе върху пазарните отношения, свързани с производство, търговия или друга дейност на запалки, газови пълнители или други аксесоари за пушене, произвеждани или търгувани от „Фламагаз“ SA, „Клипър 1959“ SL и Табако трейд Европа“ ООД.

Съдът възприел като несъстоятелни твърденията, че като не осъществявало дейност, „Фламагаз СА“ ЕООД блокирало дейността на производителя и дистрибутора на запалки и други продукти с марка Clipper. Тричленният състав на Върховния административен съд отбелязал, че няма законова забрана за регистрацията на търговец под наименование, което не съществува в търговския регистър на Р. Б и ако жалбоподателите са имали желание да запазят конкретно наименование, е следвало да сторят това по установения ред. Бездействието им в тази насока не може да се използва за защита на действителни или предполагаеми техни права и интереси.

Съдът направил преценка, че липсват основания за определяне на поведението на дружествата „Джордан“ ООД и „Дима“ ООД при осъществяване на продажби на запалки с марка Clipper в нарушение на чл. 35 ал. 1 ЗЗК. При спазване на принципите за свободна търговия, свободно движение на стоките и услугите и свободната стопанска инициатива не съществувала забрана за извършване на търговска дейност по внос и разпространение на стоки от дистрибутори, различни от официалния за България. Несъстоятелни били и доводите за незаконосъобразност на оспореното решение на Комисията за защита на конкуренцията с оглед наличието на данни за продажба от „Джордан“ ООД и „Дима“ ООД на запалки, които не са обезопасени срещу деца и на такива, върху които са поставени знаци, емблеми и названия, намиращи се под закрилата на авторското право.

Производителят на запалки Clipper сам предлагал на контрахентите си възможност да изпълни поръчка с графично оформление на продукта по желание на клиента., а претенция за нарушаване на авторско право можел да предяви единствено и само неговия носител или изрично определен от него правен субект. Освен това било възможно да е имало непласирана от „Джордан ООД стока от времето преди прекратяване на дистрибуторския му договор.

Първоинстанционният съд приел, че по делото не са събрани доказателства, сочещи, че продаваните от „Джордан“ ООД и „Дима“ ООД запалки с марка Clipper са произведени от предприятие, различно от „Фламагаз“ SA и са неоригнален продукт. Не било невъзможно в търговската мрежа да има количества на продукти, произведени преди дълъг период от време.

Във връзка с оплакванията за антиконкурентно поведение, свързано със сайта на „Джордан“ ООД, съдът отговорил, че в него са описани продукти, индивидуализирани с марка, визия и характеристики. Продуктите с марката „Aitos“ били рекламирани с името, модела и характеристиките си.

По делото не били събрани доказателства „Джордан“ ООД да е ползвало фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на „Фламагаз“ SA, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на испанското дружество. .

Що се отнася до физическото лице А. Дайем то действало единствено и само като управител на търговско дружество и негов законен представител. С оглед установените факти тричленният състав на Върховния административен съд преценил, че липсват осъществени от „Джордан“ ООД, „Дима“ ООД, „Фламагаз СА“ ЕООД и А. Дайем като физическо лице нарушения на разпоредбите на чл. 29, чл. 31 и чл. 35 ал. 1 и 2 от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА).

Съдът счел за неоснователна жалбата на „Джордан“ ООД срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията в частта, в която било установено, че дружеството е извършило нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) и е постановено прекратяване на нарушението. Според изложените от съда мотиви, в хода на производството е установено, че от 1998 г. на територията на България се предлагат газови пълнители с марка „Clipper“. С оглед продължителния период от време на предлагане и доставените количества следвало да се приеме, че продуктът е придобил известност на пазара. Предлаганите от „Джордан“ ООД газови пълнители наподобявали съществено газовите пълнители с марка „Clipper“, което създавало възможност за объркване относно произхода на стоките. Значение имали сравнително ниската цена на продукта, спомените на потребителя за това как изглеждал ползвания продукт, както и голямата вероятност двата продукта да не бъдат изложени едновременно в един магазин и в непосредствена близост един от друг, за да се потърси разграничение на основата на различните елементи. Приликите били достатъчни, за да се създаде възможност за заблуда на потребителите относно производителя на продукта. Цялостното оформление на дизайна на опаковката на газовия пълнител „Aitos“ било такова, че поради изключително сходство в цялостния външен вид, създавало спонтанна асоциативна връзка с вече трайно установения на пазара и еднакъв по предназначение продукт - пълнител за газ с марка Clipper.

Не били възприети доводите на „Джордан „ООД, че нямало виновно поведение, тъй дружеството търгувало с газ за запалки, но не произвеждало опаковките, в която се пакетира. Съдът изтъкнал, че щом продуктът е произведен по поръчка на „Джордан“ ООД именно то е длъжно да съобрази добрите търговски практики и да не използва визия в нарушение на забраната по чл. 35 ЗЗК.

Съдът преценил, че наложената на „Джордан“ ООД санкция по чл. 100 ал. 1 т. 6 ЗЗК е съобразена с тежестта на нарушението и с реализирания от дружеството оборот през 2017 година, поради което тя не следва да бъде намалена.

С оглед отсъствието на нарушения, съставляващи основания за отмяна на решението на административния орган, тричленният състав на Върховния административен съд отхвърлил жалбите на „Фламагаз SA, на „Табако трейд Европа „ООД и на „Джордан“ООД.

Петчленният състав на Върховния административен съд намира, че решението на тричленния състав е постановено при спазване на съдопроизводствените правила и на правилата на формалната логика, в съответствие с материалния закон.

В касационната жалба на „Джордан“ ООД се правят оплаквания, че тричленният състав на Върховния административен съд не се е произнесъл по оплакванията на дружеството. Не било отчетено, че „Фламагаз“ SA и „Клипър 1959 Sl“ нямат активна легитимация. „Фламагаз“ SA не участвало активно на пазара на разпространение чрез търговия на едро на запалки за цигари и газови пълнители на територията на България. Същото се отнасяло и за „Клипър 1959 SL, което сключило дистрибуторски договор с „Табако трейд Европа“ ООД и доставяло запалки и газови пълнители единствено на своя дистрибутор. Доколкото се твърдяло, че „Джордан“ ООД и „Дима“ ООД осъществяват нелоялна конкуренция по отношение на Фламагаз“ SA и „Клипър 1959 Sl“, а не се сочи да осъществяват такава спрямо „Табако трейд Европа ООД, то активната легитимация на Фламагаз“ SA и „Клипър 1959 Sl“ била недоказана. Комисията обаче не е отчела, че не се сочат действия, съставляващи нелоялна конкуренция спрямо „Т. Т. Е“, а тези оплаквания не били разгледани от тричленния състав

Не бил разгледан и друг довод, оспорващ извода на комисията че продуктът газов пълнител с марка „Clipper“ е наложен на българския пазар, тъй като непозволени ползи можели да се извличат само от утвърден на пазара продукт. Не бил отчетен и незначителният обем на продажбите на продукта. След проведена кореспонденция между „Джордан“ ООД и „Фламагаз SA от страна на „Джордан“ били направени промени в опаковката на продукта, като вместо жълта капачка била поставена тъмносиня, под нея бил изпълнен цялостен син фон, а в долната част на пълнителя - черен фон.

Касационната инстанция намира, че решението на тричленният състав на Върховния административен съд в обжалваната от „Джордан“ ООД част не е неправилно. Съдът законосъобразно е приел, че дружеството е извършило нарушение на чл. 35 ЗЗК, въвеждащ забрана за предлагането на стоки с външен вид, опаковка, маркировка и други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение потребителя относно произхода, производителя, количеството, качеството, потребителските качества и и други съществени характеристики на стоката. В решението на административния орган и в съдебното решение е извършен подробен анализ на произвежданите от „Фламагаз SA и предлаганите от „Джордан“ ООД газови пълнители и е направен верен извод за наличието на значителна прилика по отношение на съществените характеристики на утвърден на пазара продукт, която може да повлияе върху избора на потребителя.

Макар предлагани с различна търговска марка, сравняваните продукти имат значително визуално сходство, що се отнася до цветовото им решение и външното им оформление. Предприетите от „Джордан“ ООД действия за промяна на външния вид на опаковките след предупреждение от страна на производителя „Фламагаз SA, както и невисоките нива на реализирания от „Джордан „ОOД оборот, имат отношение на тежестта на нарушението, но не и към факта на неговото извършване.

Съдът е направил законосъобразна преценка и относно размера на наложената на „Джордан" ООД имуществена санкция, която е съобразена с тежестта на нарушението и другите, относими към определянето й обстоятелства.

В касационната жалба на „Табако трейд Европа“ ООД се оспорват изводите на първоинстанционния съд, като се поддържа, че ползването на фирменото наименование „Фламагаз“ е защитено по чл. 8 от Парижката конвенция и че не е необходимо то да е имало предхождаща регистрация в търговския регистър на Р. Б, за да се отчете нарушение на правилата на конкуренцията. Правят се доводи, че търговията със забранен от закона продукт, който не обезопасен за деца, се явява в противоречие с добросъвестната търговска практика, както и че придаването на атрактивност по непозволен начин на разпространяваните от „Джордан“ ООД запалки, представлява форма на нелоялна конкуренция, а това не било отчетено от първоинстанционният съд.

Във връзка с направените оплаквания, на първо място, следва да се отбележи, че „Табако трейд Европа“ ООД и „Джордан“ ООД са дистрибутори на запалки и свързани с тях продукти, осъществяващи дейност на един и същ пазар, поради което отношенията на конкуренция, които съществуват между тях, следва да се анализират именно в тази рамка. Не са въведени твърдения, а и не са установени в производството пред Комисията за защита на конкуренцията, извършени от „Джордан„ ООД действия, що се отнася до разпространението на запалки и свързаните с тях продукти за пушене, които противоречат на добросъвестната търговска практика и увреждат или могат да увредят интересите на „Табако трейд Европа“ ООД в качеството му на изключителен дистрибутор на стоките, произвеждани от „Фламагаз SA. „Джордан „ООД и „Дима „ООД не предлагат на пазара газови запалки, чийто промишлен дизайн имитира този на запалките, произвеждани от „Фламагаз „ SA или пък използват търговската марка „Cliiper. Както законосъобразно е прието в решенията на Комисията за защита на конкуренцията и в това на първоинстанционния съд, не представлява нелоялна конкуренция предлагането на запалки с марката „Cliiper, които не са закупени от дистрибутора с изключителни права, а от друг дистрибутор.

Касационният жалбоподател визира нарушения, извършени от „Джордан“ ООД, каквито не са установени, а и попадат извън приложното поле на отношенията на конкуренция на съответния пазар. Не би могло да се приеме, че продажбата на запалки с марка „Aitos, които не имитират разпространявания от „Табако трейд Европа“ ООД продукт, засягат търговските интереси на дружеството в нарушение на правилата на конкуренцията. Оплакванията, че запалките, предлагани за продажба от „Джордан“ ООД, имат незаконен произход и не са обезопасени за деца, също не илюстрират случай на нелоялна конкуренция, която накърнява стопанските интереси на жалбоподателя като дистрибутор на запалките Clipper. Що се отнася до твърдението на касационния жалбоподател, че в нарушение на конкуренцията на запалките с марката Aitos се придава атрактивност като се декорират с известни търговски марки на автомобилни производители, цигари, футболни отбори, подобно на декорацията на запалките Сlipper, не би могло да се допусне, а и липсват доказателства, че тази търговска практика сама по себе си влияе на потребителите по начин, те да предпочетат разпространяваните от „Джордан“ ООД и „Дима“ООД запалки с марка Aitos пред запалките Clipper.

В касационната жалба на „Фламагаз“ SA се оспорва изводът на първоинстанционния съд, че „Фламагаз“ SA не извършва стопанска дейност на територията на България, поради което не може да бъде конкурент на дружествата „Джордан“ ООД и „Дима“ ООД. Заявява се, че „Фламагаз“ SA участва на пазара, като продава произведените стоки на „Табако трейд Европа“ ООД, а същата дейност извършва и „Джордан“ООД, което поражда отношения на конкуренция.

Касационната инстанция не споделя тези доводи. Анализът на отношенията на конкуренция обхваща предприятия, опериращи на един и същ продуктов и географски пазар, които са конкуренти. „Фламагаз SA e производител, а не дистрибутор на запалки и други продукти за пушене. Установените вертикални отношения между „Фламагаз SA и "Джордан" ООД, при осъществяването на които „Джордан“ ООД закупува запалките Clipper пряко от производителя „Фламагаз“ SA с цел разпространението им на пазара, не се свързани с направените пред Комисията за защита на конкуренцията оплаквания за нелоялна конкуренция и попадат извън анализирания от органа период.

Регистрацията на търговец с фирмено наименование, идентично на това на утвърдения производител на запалки и други продукти „Фламагаз“ SA би представлявало действие, нарушаващо конкуренцията, но само ако ползващият същото наименование търговец реално осъществява стопанска дейност. Ако той не участва в пазарни отношения, не произвежда продукти като произвежданите от „Фламагаз“ SA и/или не ги разпространява на пазара не е възможно да настъпи деформация на пазарната среда само поради факта на взаимстваното от друго дружество търговско име.

Не се споделят и оплакванията за неправилност на решението, тъй като тричленният състав на Върховния административен съд не разгледал оплакванията на нарушение, извършено от „Джордан“ ООД, което заблуждавало, че е производител на запалките Aitos и продължавало да се представя за дистрибутор на „Фламагаз“ SA. Липсата на мотиви на съда в тази насока не е съществено нарушение, при положение, че първото обстоятелство не е относимо към конкурентни стопански интереси на обърналите се към Комисията за защита на конкуренцията търговски дружества, а второто не е подкрепено с доказателства. В каталога и сайта, използвани от „Джордан“ за представяне на търговската му дейност след 2016 година, не се съдържа твърдениe, че дружеството е официален дистрибутор на запалките Clipper, както поддържа касационният жалбоподател.

При отсъствието на сочените от жалбоподателите касационни основания за отмяна решението на тричленния състав на Върховния административен съд е правилно и следва да се остави в сила.

С оглед изхода на делото разноските на страните в касационното производство следва да останат както са направени.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК петчленният състав на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №13500/10.10.2019 г. по адм. дело №4884/2018 г. по описа на Върховния административен съд.

Решението не подлежи на обжалване.