Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма] със седалище в [населено място] против решение № 75 от 25.01.2018 г. по преписка № КЗК-1087/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 17030-3 от 29.11.2017 г. на ТЕЦ [фирма] за отстраняване на участници, обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на общектвена поръчка. Правят се доводи за неправилно прилагане на материалния закон отм. енително основание по смисъла на чл. 208, ал. 3 АПК.
Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба.
Такова не взема и заинтересованата страна - [фирма].
Възложителят - изпълнителен директор на ТЕЦ [фирма] чрез процесуалния си представител - юрисконсулт М. П. изразява становище за неоснователност на касационната жалба.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с обоснованост на изводите на КЗК за липса на нарушение при провеждане на процедурата за обсъждане на представената писмена обосновка от жалбоподателя. Конкурсната комисия е изложила мотиви за неприемането й, с което е спазила принципите на публичност и прозрачност.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от [фирма] против решение на изпълнителния директор на ТЕЦ [фирма] за отстраняването му от участие, поради неприемане на представена писмена обосновка. Възражението е за нарушаване на изискванията на чл. 72 ЗОП, тъй като изложените мотиви са преповтаряне на писмената обосновка и не отразяват дължимия от помощния орган собствен анализ.
КЗК е събрала възлагателната преписка и въз основа на съдържащите се в нея документи е направила правните си изводи. Прави впечатление, че при формирането им буквално е прекопирала основните мотиви от решение № 1395 от 30.11.2017 г.- по преписка № КЗК-981/2017 г. /което не е обжалвано пред съда/. В акта на КЗК обаче все пак се съдържа, макар и лаконично, обсъждане на данните и по конкретната преписка. Прието е, че помощният орган на възложителя е разгледал и анализирал писмената обосновка и е изложил съображенията си защо не я приема. При това специално е посочил, че я отхвърля, като необективна, а не като недоказана. Така постановеното решение, макар и с оскъдни правни мотиви е правилно.
Касационната жалба повтаря жалбата пред комисията, като акцентира на липсата на собствени съображения, изложени от комисията за провеждане на процедурата за неприемане на представената писмена обосновка. При преценката й, съдът взе предвид следните обстоятелства:
Възложителят е секторен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4 ЗОП. Като такъв, той е открил с решение от 10.03.2017 г. попадащата в правомощието му по чл. 19, ал. 2 процедура по чл. 18, ал. 1, т. 4 от закона - договаряне с предварителна покана за участие за издаване на технически паспорти на съществуващи строежи, първа категория, собственост на ТЕЦ [фирма]. Одобрил е обявлението и конкурсната документация с приложенията към нея. Избраният критерий за възлагане е най-ниска предложена цена. Доколкото процедурата е двуетапна, с решение от 17.10.2017 г. е обявил тримата кандидати, които кани да представят първоначална оферта. Между тях попадат и страните по делото.
След подаване на офертите, с всеки един от тримата участника са проведени преговори, оформени в самостоятелен протокол. При преговарянето с [фирма]е постигнато намаление на първоначално оферираната цена от 457450 лева на 279970 лева. С оглед постигнатите по-ниски цени и от тримата участника, конкурсната комисия е констатирала, че тази предложена от жалбоподателя, е с повече от 20 % по-ниска и е поискала от него писмена обосновка. Такава е представена в указания петдневен срок и е с приложени от дружеството писмени доказателства за твърдените обстоятелства. Участникът се позовава на изключително благоприятни условия - хипотеза, предвидена в чл. 72, ал. 2, т. 2 от закона. Те са резултат от пет различни обстоятелства: Първото е притежаването на собствен офис с постоянно назначен служител в [населено място]. С него се обосновава липсата на административни разходи, калкулирани в предложената за изпълнение цена. Второто е собствен автомобилен парк. Третото е собствена геодезична, изпитвателна и измерителна техника, която при необходимост ще се ползва за изпълнение предмета на поръчката. Притежаването й води до липса на отчисления за лизингови, наемни или заемни вноски, което също намалява общата цена. Четвъртото е калкулирана разумна, но минимална стойност на печалбата, което е възможно за постигане поради възможността на компанията да се самофинансира. Петото е богатият й опит в изпълнение на сходни поръчки и то при същия възложител, които са съпроводени също със съставяне и заверка на технически паспорти. Във втората част на обосновката, тези пет обстоятелства са обобщени, като е съставен осреднен график на натовареност на експертите и въз основа на него е калкулирана средна цена за един човекомесец от 4000 лева. Извършени са съответните изчисления и е показано постигането на последната договорена цена.
Конкурсната комисия е разгледала и обсъдила писмената обосновка конкретно за всяко едно от заявените в нея обстоятелства в четири точки, доколкото опитът и наличните техника и персонал, на които се позовава участникът, са обединени в една точка № 2 от протокола. Посочила е, че наличието на офис, който се намира на 30 км от централата няма характер на изключително благоприятно условие. Отхвърлил е, като такива опита, притежаваната техника и професионално подготвен екип, тъй като те са обявени за критерии от значение за извършване на предварителния подбор. Изготвянето на предходни технически паспорти също е отхвърлено от помощния орган, доколкото изрично е предвидено задължението на възложителя да ги предостави на избрания изпълнител. Това означава, че всеки един участник ще разполага с информацията, съдържаща се в старите паспорти. Не е приет и подробният осреднен график за натовареността на експертите, като съществен елемент от ценообразуването, тъй като в документацията е предвидено изготвянето му след сключване на договора и утвърждаване от възложителя. По така изложените съображения, конкурсната комисия е обосновала извод, че участникът не е установил наличието на изключителни благоприятни условия за предложената ниска цена. Позовала се е на чл. 72, ал. 3 ЗОП и го е предложила за отстраняване. Предложението е прието от възложителя и е залегнало в акта му за определяне на изпълнител.
При тези данни по делото, съдът намира, че процедурата за изясняване произхода на необичайно благоприятна оферта, е приложима и за секторните възложители при провеждането на процедура за договаряне с предварителна покана. За разлика от отменения ЗОП, където този въпрос бе предмет на изрична уредба в самия закон - чл. 89, ал. 4 във връзка с чл. 117, ал. 2 от него, в настоящият закон подходът е различен. В закона са представени само основните и общи правила, каквото е това по чл. 92 от него, а допълнителната им регламентация е извършена в Правилник за прилагането му. Това е причината в чл. 135 от него - представяща специалните правила при провеждане на процедура за договаряне с предварителна покана за участие, провеждана от секторните възложители, да липсва уредба на случаите на постигната при преговорите цена, по-ниска с 20 на сто от средната цена на останалите участници. Такива правила липсват и в раздел VІІІ от ППЗОП, доколкото той представлява доразработка на закона по въпросите, които не се регламентирани в него, а чл. 72 ЗОП е посочил общите изисквания и правила за реализирането им в процесната хипотеза. В същото време тя е специално регламентирана в Раздел Х от правилника, посветен на условията и реда за провеждане на видовете процедури на договаряне, които са едноетапни - без предварително обявление, без предварителна покана за участие, без публикуване на обявление и пряко договаряне - чл. 18, т. 8, 9, 10 и 13. В чл. 67 от раздела са описани последователните действия на комисиите в процедурите, които съдържат етап на преговори и са поканени няколко участника. Между тези действия е и предвиденото в ал. 5 от правната норма изискване за прилагане процедурата по чл. 72 от закона, когато в резултат на преговорите, е постигнато предложение на участник с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия оценъчен показател. Така извършеният анализ на новата нормативна уредба на обществените поръчки - липса на изключване в закона и предвиждане за изясняване произхода на необичайно благоприятно предложение при аналогични процедури на договоряне (отличаващи се от процесната само относно фазата на предварителното обявяване/покана ), дават основание на съда да приеме, че изискването за извършване на действията по чл. 72 ЗОП са приложими и за процедурата по чл. 18, т. 4 от закона.
При провеждането й, помощният орган е спазил нормативните изисквания, като е анализирал съдържащите се в нея обстоятелства, обсъдил ги е с оглед конкретните условия и особености на конкретната процедура и обосновано не ги е приел. Изводите му изцяло кореспондират с условията и изискванията, при които е обявена процедурата. Видно от извършеното подробно описание в раздел ІV.3.) от обявлението, издаването на техническите паспорти включва обследване на сградите по реда на глава трета от Наредба № 5/2006 г. за техническите паспорти на строежите за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1-3 ЗУТ. Съгласно чл. 22 от наредбата, те се установяват чрез събиране, проучване и анализ на наличната техническа документация или екзекутивно заснемане при липсата й; оглед и измервания на сроежа за събиране на технически данни (описват се видът и размерите на дефектите, повредите и разрушенията в строежа; извършване на необходимите изчислителни проверки (свързани с измервания, пробни натоварвания и др.) С оглед ролята и значението на ТЕЦ "[фирма]", предметът на поръчката, цялостно относим към безопасната експлоатация, е от висок интерес, не само за възложителя и работещите в дружеството, но и за обществото. Поради това в обявлението и конкурсната документация са въведени сериозни по характера си изисквания за подбора, относими към предходния опит, притежаваните технически и професионални възможности - раздел ІІІ.1.3) от обявлението. В раздел VІ.3.), т. 3, като задължение на изпълнителя е вписано задължително осигуряване на механизация, заскеляване, алпийски способ за извършване на обследване (оглед, дебелометрия, изпитване и контрол на заварки и др.). В същата точка е посочено още задължението на изпълнителя за представяне и одобряване от възложителя на подробния график за заснемане на място, извършване на изпитания и обследване на обектите. Съответствието с всички тези изисквания към подбора, няма характер на благоприятни обстоятелства и то от изключителен характер, на които се позавава участникът в писмената си обосновка. Изложените в тази връзка мотиви от конкурсната комисия показват проучване и съпоставка на обстоятелствата, посочени в нея, с условията и изискванията на възложителя, съдържащи се в обявлението и конкурсната документация, включваща и техническото задание, като Приложение № 1 към нея. Спазени са правилата на чл. 72 ЗОП, поради което отстраняването на дружеството е законосъобразно. Като е счела подадената срещу него жалба за неоснователна, КЗК е постановила правилно решение, като краен резулта Същото ще следва да се остави в сила с мотивите, изложени в настоящя съдебен акт.
С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на възложителя за присъждане на разноски за съдебното производство, съдът намира, че касационният жалбоподател следва да заплати сумата от 200 лева за юрисконсултско възнаграждение.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 75 от 25.01.2018 г. по преписка № КЗК-1087/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА [фирма], ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица] да заплати на ТЕЦ [фирма] със седалище и адрес на управление в [населено място], обл. [област] сумата 200 /Двеста/лева за юрисконсултско възнаграждение в съдебното производство. РЕШЕНИЕТО е окончателно.