Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП отм. (ОТМ.)) във вр. §21 от ПЗР на ЗОП отм. (ДВ, бр. 13/16 февруари 2016 г.).
Образувано е по касационна жалба от [фирма] представлявано от управителя, против Решение № 1465 от 14.12.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-842/19.09.2017 г., с което е оставена без уважение жалбата на [фирма], срещу Решение № 32 от 30.08.2017 г. на ИД кмет на община Д. О. К. за прекратяване на обособена позиция № 1 от предмета на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование: "Извършване на охрана на обекти на територията на община Д., чрез невъоръжена физическа охрана и охрана със сигнално - охранителна техника (СОТ) в две обособени позиции", открита с Решение № 7 от 29.03.2016 г. на възложителя.
Обстоятелствено в жалбата са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.Оно се твърди, че не са били налице визираните от възложителя фактически и правни основания за прекратяване на процедурата, което нарушение неправилно е санирано от КЗК. По тези и други съображения развити в съдебно заседание от процесуален представител адв. К. претендира решението на КЗК да бъде отменено и преписката върната на възложителя за продължаване на процедурата.Претендира и разноски.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба.
Ответникът –Кмет на община Д., процесуален представител адв. Р., релевира доводи за неоснователност на касационната жалба.Претендира и разноски.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП отм. 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:
С Решение № 32 от 30.08.2017 г. възложителят - ИД кмет на община Д. е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка по обособена позиция № 1 от предмета на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование: "Извършване на охрана на обекти на територията на община Д., чрез невъоръжена физическа охрана и охрана със сигнално - охранителна техника (СОТ) в две обособени позиции", открита с Решение № 7 от 29.03.2016 г. на възложителя. Като мотиви за прекратяването е посочено, че поради продължителното невъзлагане изпълнението на обществената поръчка, се е наложило за изпълнението на включените в предмета дейности да се осигурят кадри, които да ги изпълняват. С Трудови договори са назначени определен брой души на длъжност охранител за осъществяване на невъоръжена физическа охрана на обекти на общината, които в срока за изпитване не бяха прекратени, поради което се преобразуваха в трудови правоотношения, сключени за неопределен срок и за прекратяването на които съществуват действащото законодателство предвижда изрични императивни правни основания, които не са се проявили в обективната действителност. Предвид гореизложеното към настоящия момент е налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5, предл. първо от ЗОП отм. , а именно: отпаднала необходимост от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата.";
С обжалваното понастоящем решение КЗК е приела, че са налице и двете хипотези по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП отм. , макар, че възложителят в решението за публикуване №32/30.02017г.) -раздел ІV.2) Мотиви за прекратяване е обосновал правни и фактически основания по чл. 39, ал. 1, т. 5, предл. първо от ЗОП отм. , а именно когато „отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата”. Независимо от това, спорният предмет пред КЗК е бил законосъобразността на решението на възложителя във вида, в който го е постановил, поради което понастоящем предмет на касационен контрол по см. на чл. 218 АПК е решението на КЗК, така както е постановено.
По съществото на спора: Съгласно чл. 38 от ЗОП отм. , процедурата по възлагане на обществена поръчка завършва със сключване на договор с определения за изпълнител или с решение за прекратяването й. Разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП отм. задължава възложителя да прекрати процедура за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. При провеждане на процедурата за възлагане на обжалваната обществена поръчка е възникнала хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП отм. , предложение първо, а именно „съществена промяна на обстоятелствата”. В решението си възложителят подробно е посочил всички относими обстоятелства, които с оглед спецификата на обществената поръчка могат да бъдат съотнесени към хипотезите на визирания законов текст, което е достатъчно основание за прекратяване на процесната обществена поръчка.
В случаите по чл. 39, ал. 1, т. 5, предл. първо ЗОП отм. , към които се отнася конкретният казус, предвид бланкетния характер на разпоредбата, посочена като правно основание, от чието наличие се извежда упражненото субективно материално право, е необходимо органът ( възложителят) да изложи и фактическите обстоятелства, които е квалифицирал като материалноправни предпоставки, подведени към цитирания законов текст. Посочването на фактически основания позволява да бъде извършена преценка на законосъобразността на упражненото право на едностранно прекратяване на обществената поръчка. Излагането на релевантните факти и обстоятелства от органа е следвало и е извършено при издаване на административния акт, с което е изпълнено изискването за мотивиране при прилагане на бланкетна правна норма като условие за законосъобразност на административния акт.
В тази връзка релевираните от касатора доводи за евентуалните затруднения за изпълнение на охранителната дейност в общината, или евентуални нарушения на трудовото законодателство или на специални закони за охранителната дейност са били известни на възложителя и е следвало да ги съобрази. Това е извън предметния обхват на настоящата касационна проверка и поради това не следва да бъдат обсъждани.
Тъй като административното правоотношение се индивидуализира освен със съдържанието и страните си, и с правопораждащия го юридически факт, посочването на фактически основания в акта в конкретната хипотеза позволява да бъде идентифицирана волята на административния орган относно упражненото субективно потестативно право, както и да бъде извършена последваща проверка за съществуването му, т. е. проверка за материалната законосъобразност на акта. Ето защо изводът на КЗК, че възложителят като е обосновал законовата хипотеза за прекратяване на процедурата е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта, е правилен и следва да бъде споделен.
Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените касационно отм. енителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон, релевантни за правилното прекратяване на процедурата.
Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и по съществото си приповтарят доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.
В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания, поради което решението на КЗК като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора и съобразно чл. 143, ал. 3 АПК пред настоящата инстанция, е основателна претенцията на ответника О. Д своевременно поисканите в настоящото касационно производство и доказано направени разноски за адвокатска защита и представителство в размер на 2500 лева. Направеното възражение от касатора за тяхната прекомерност е формално и необосновано, поради което се преценява като неоснователно.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във вр. чл. 122е, ал. 2 и 3 от ЗОП отм. , Върховният административен съд - четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1465 от 14.12.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-842/19.09.2017 г.
ОСЪЖДА [фирма] с ЕИК:[ЕИК], със седалище и адрес на управление: [населено място], п. к. [номер], [улица], вх. [номер], партер, да заплати на О. Д. Б:[ЕИК], с административен адрес: [населено място], п. к. [номер], пл. [улица] № [номер] направените в касационното производството разноски, в размер на 2500 (две хиляди и петстотин) лева. Решението е окончателно.