Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на първи февруари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:К. Х. ЧЛЕНОВЕ:МИРА Р. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора Илиана Стойковаизслуша докладваното от съдиятаМ. Р. по адм. дело № 11403/2021

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от Полицейски инспектор в сектор Оперативен дежурен център към Д. М. на Министерството на вътрешните работи, чрез пълномощника главен юрисконсулт В. Ч., срещу решение № 5440 от 24.09.2021 г., постановено по адм. дело № 4980/2021 г. по описа на Административен съд – София град /АССГ/.

В касационната жалба са изложени твърдения, че решението на АССГ е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Според касационния жалбоподател неправилно било твърдението на съда, че административният орган не е установил безспорно дали заповедта за налагане на принудителните административни мерки е издадена от компетентен орган. Сочи, че след като се касае за акт на оперативен дежурен при дирекция „Миграция“ при МВР, се презумира, че същият е издаден за времето от 17.30 ч. до 08.00 ч, в почивни и празнични дни. Като доказателство е приложена извадка от автоматизираната информационна система „Документооборот“, от която е видна датата и часа на извеждане на процесната заповед. Първоинстанционният съд, разпределяйки доказателствената тежест, след представяне на административната преписка в цялост, не бил указал изрично, че административният орган следва да ангажира доказателства за това в кой час точно е издадена заповедта. Неоснователно било и заключението му, че заповедта е нищожна, тъй като по делото не се спорело за часа на издаването ѝ. Останалите доводи на касационния жалбоподател касаят неоснователността на твърденията на процесуалния представител на жалбоподателя за противоречие на заповедта за налагане на ПАМ с материалния закон и липсата на фактически констатации за издаването ѝ. Отправя се искане до Върховния административен съд да отмени решението на АССГ, като вместо него постанови друго, с което да потвърди Заповед с рег. № 5364з-763 от 26.04.2021 г. на оперативен дежурен на Д. М. – МВР. В проведеното съдебно заседание касационната жалба се поддържа от пълномощника, като се претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - Г. Ханенко, чрез процесуалния представител адвокат С. И., в проведеното съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане за присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита за незаконосъобразен извода на АССГ, че оспорената заповед е издадена в нарушение на времевата компетентност на административния орган. Като основателно преценява възражението на касатора, че съдът не е дал изрични указания на страната да представи доказателства относно часа на издаване на оспорената заповед, при липса на данни това обстоятелство да е било спорно.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК.

Разгледана по същество съобразно чл. 218 от АПК, касационната жалба е основателна.

С обжалваното решение № 5440 от 24.09.2021 г., постановено по адм. дело № 4980/2021 г., Административен съд – София град е обявил за нищожна Заповед с рег. № № 5364з-763 от 26.04.2021 г., с която, на основание чл. 44, ал. 1, чл. 42, ал. 1, т. 1 и ал. 2 и чл. 42з, ал. 1, т. 1 и ал. 3, вр. чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ и в изпълнение на чл. 24 от Регламент ЕС/2018/1861 на Европейския парламент и на Съвета за Създаването, функционирането и използването на Шенгенската информационна система (ШИС) в областта на граничните проверки, за изменение на Конвенцията за прилагане на Споразумението от Шенген и за изменение и отмяна на Регламент (ЕО) № 1987/2006“, на Г. Ханенко, гражданин на Р. У. е наложена принудителна административна мярка /ПАМ/ експулсиране” и „забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз за срок от 3 години“, и е осъдил Д. М. - МВР да заплати на Г. Ханенко, гражданин на Р. У. направените по делото разноски.

За да постанови този резултат административният съд е приел, че заповедта за оправомощаване на административния орган /Заповед № 5364з-2188/07.11.2019 г. на директора на дирекция Миграция”/ за издаване на процесната заповед лимитативно определя и рамкира материалната компетентност на издателя на оспорената заповед, като определя и времевата му компетентност да издава заповеди за налагане на ПАМ, на посочените в заповедта основания. В нея е посочено, че оправомощените лица могат да издават заповеди за времето от 17.30 часа до 08.30 часа, в почивни и в празнични дни. Оспорената заповед била издадена на 26.04.2021 г. (понеделник - работен ден) и в нея, както и в останалите съпровождащи издаването й документи, не бил посочен часът на издаването й, който е от съществено значение за преценката на компетентността на издателя на акта. Съдът е изложил мотиви, че в административната преписка не се съдържат други доказателства, от които да се обоснове извод, че оспорената заповед е издадена за времето от 17.30 часа до 08.30 часа, като доказателствената тежест за установяване на посочените обстоятелства била на административния орган и същата му била указана с Определение № 4008/04.06.2021 г. По тези съображения съдът е направил извод, че оспорената заповед е издадена извън времевата компетентност на оправомощения административен орган, при което се явява нищожна на това основание. Независимо от наличието на основанието на чл. 146, т. 1 от АПК, съдът е извършил проверка за законосъобразност на останалите основания по чл. 146 от АПК, като е приел, че оспорената заповед отговаря на изискването за форма на административния акт по чл. 59, ал. 2 от АПК, при издаването й не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, като същата е издадена при наличие на предпоставките на предпоставките по чл. 42, ал. 1, т. 1 и ал. 2 и чл. 42з, ал. 1, т. 1 и ал. 3, вр. чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ.

Обжалваното решение е неправилно като постановено при неправилно приложение на материалния закон и при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Необоснован и незаконосъобразен е изводът на съда, че оспорената заповед е издадена от времево некомпетентен орган. Въз основа на непълно изяснена фактическа обстановка досежно часа на издаване на Заповед с peг. № 5364з-763 от 26.04.2021 г. на оперативен дежурен на Д. М. - МВР, с която на Г. Ханенко са наложени ПАМ Експулсиране и Забрана за влизане в Р. Б. за срок от 3 години, съдът е изградил необосновани правни изводи.

Съгласно чл. 163, ал. 3 АПК, съдът е длъжен да укаже на страните необходимостта от събиране на доказателства извън тези, които се съдържат в административната преписка, когато това е необходимо за изясняване на правния спор. Принципът на служебното начало в административния процес включва и указание на съда, че за някои обстоятелства от значение за решаване на делото те не сочат доказателства - чл. 9, ал. 3 АПК, което е в пряка връзка със задължението на съда по чл. 171, ал. 4 АПК. В конкретният случай АССГ е обявил за нищожна заповедта на оперативен дежурен на Д. М. – МВР, като не е изпълнил задължението си да укаже на административния орган да представи доказателства за това, че издадената на 26.04.2021 г. – понеделник, работен ден е издадена през времето от 17.30 часа до 08.30 часа, при положение.

Пред настоящата касационна инстанция е представена разпечатка /извадка/ от Централизираната автоматизираната информационна система /ЦАИС/„Документооборот“, от която е видно, че процесната заповед за налагане на ПАМ е с дата на извеждане 26.04.2021 г. и час на извеждане 20:44:48 ч. От приложената по административната преписка Заповед № 5364з-2188/07.11.2019 г. на директора на дирекция Миграция”, в която са посочени поименно полицейски инспектори, в това число и издателят на оспорената заповед, оправомощени да налагат принудителни административни мерки по чл. 39а, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЧРБ, за времето от 17.30 часа до 08.30 часа, в почивни и празнични дни, както и от установеното време на издаване на оспорената заповед за налагане на ПАМ, се налага категоричният извод, че същата е издадена от материално и времево компетентен орган. Предвид изложеното, доводите на касационния жалбоподател за неправилност на съдебното решение са основателни.

Извън приетото по отношение на компетентността на издателя на акта, административния съд е формирал правилни изводи относно законосъобразността на заповедта на полицейския инспектор в сектор Оперативен дежурен център към Д. М. на Министерството на вътрешните работи.

В случая, с оспорения административен акт са приложени две принудителни административни мерки - експулсиране и забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз.

Заповедта е мотивирана с фактически и правни основания за нейното издаване, съдържащи се в предложение с рег. № 5364 р-8213/26.04.2021 г. на за началник на отдел Противодействие на незаконната миграция към Д. М. предвид извършеното с нея изрично препращане към този документ. Съдът правилно е съобразил наличието на точно описание на фактите от значение за случая, на конкретни мотиви и конкретно правно основание за налагането на принудителните административни мерки. Съобразно константната практика на Върховния административен съд и при съобразяване с Тълкувателно решение № 16/1975 г. на ОСГК на ВС, мотивите за издаването на административния акт могат да се съдържат в друг подготвителен документ, който предхожда или съвпада по време с издаването на административния акт, какъвто се явява настоящия случай. При постановяването на заповедта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заповедта е материално законосъобразна и съответства на целта на закона.

Първостепенният съд е извършил подробен анализ на приложимата за казуса правна уредба, като правилно е съобразил, че наложената ПАМ по чл. 42, ал. 1, т. 1 от ЗЧРБ „експулсиране“ е наложена поради това, че присъствието на чужденеца в страната създава сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред, тъй като административният орган е установил, че Г. Ханенко е осъден за извършено тежко престъпление по чл. 116, ал. 1, т. 1 от НК. Фактът на условното предсрочно освобождаване на чужденеца не опровергава изводите на административния орган, че същият продължава да бъде сериозна заплаха за обществения ред. Налице са предпоставките на чл. 24, пар. 2, б. а, вр. пар. 1, б. б от Регламент на ЕС № 2018/1861, предвиждащ, че когато гражданинът на трета държава е бил осъден за престъпление, наказуемо с лишаване от свобода за срок най-малко една година, следва да бъде постановен отказ поради това, че въз основа на индивидуална оценка е прието, че съответният гражданин на трета държава представлява заплаха за обществения ред, обществената сигурност или националната сигурност.

Според императивната разпоредба на чл. 42, ал. 2 от ЗЧРБ с налагането на принудителната административна мярка по ал. 1 се отнема и правото на пребиваване на чужденеца в Р. Б. и се налага забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз. Административният орган действа при условията на обвързана компетентност, с оглед на което при наличие на хипотезата на чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ е задължен да наложи принудителната мярка. Фактът на осъждането на чужденеца е основание по чл. 42з ал. 1, т. 1, във вр. чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ за налагане на принудителна административна мярка забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз. Съгласно разпоредбата на чл. 42з ЗЧРБ във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз, се налага, когато чужденецът е осъден за извършено умишлено престъпление на територията на Р. Б. което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода. Забраната за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз е за срок до 5 години.

Изложеното обуславя извода, че решението на административния съд, следва да бъде отменено и при изяснена фактическа обстановка следва да бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на Г. Ханенко срещу Заповед с peг. № 5364з-763 от 26.04.2021 г. на оперативен дежурен на Д. М. - МВР, с която на чужденеца са наложени принудителни административни мерки Експулсиране и Забрана за влизане в Р. Б. за срок от 3 години.

При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото е основателно. На касатора се дължат разноски и за двете инстанции - 70 лв. държавна такса пред Върховен административен съд и 200 лева за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции – по 100 лева за инстанция, определени на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл.24 от Наредбата за заплащането на правна помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 5440 от 24.09.2021 г., постановено по адм. дело № 4980/2021 г. по описа на Административен съд – София град и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Г. Ханенко, [дата на раждане] , гражданин на Р. У. срещу Заповед с peг. № 5364з-763 от 26.04.2021 г. на оперативен дежурен на Д. М. - МВР, с която на чужденеца са наложени принудителни административни мерки Експулсиране и Забрана за влизане в Р. Б. за срок от 3 години.

ОСЪЖДА Г. Ханенко, [дата на раждане] , гражданин на Р. У. да заплати на Министерството на вътрешните работи сумата от 270 /двеста и седемдесет/ лева разноски по делото.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Кремена Хараланова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ М. Р. п/ Мария Радева