Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на девети май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Т. П. ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР К. Д. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора Д. К. изслуша докладваното от председателя Т. П. по административно дело № 11689 / 2021 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба, подадена от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или само Комисията) против решение № 1036/14.10.2021 г., постановено по адм. дело № 536/2021 г. на Административен съд – София област (АССО) в частта, в която е отменено решение № 410/22.04.2021 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК – 542/2020 г., в частта, в която е прекратено производството по отношение на „Дафлорн МЛМ“ ЕООД, преписката е върната на КЗК за ново произнасяне при спазване задължителните указания на съда и Комисията е осъдена да заплати на „Дафлорн МЛМ“ ЕООД разноски по делото в размер на 850 лева. В касационната жалба са изложени твърдения за неправилност и необоснованост на решението на АССО в обжалваната част, по които се иска неговата отмяна и присъждането на направените разноски в двете съдебни инстанции. В съдебно заседание, процесуалният представител на касатора старши юрисконсулт М. К., моли решението на административния съд в обжалваната му част да бъде отменено и в полза на КЗК да бъдат присъдени разноски за платена държавна такса в размер на 500 лева за касационното производство.
Ответната страна – „Дафлорн МЛМ“ ЕООД, със седалище в град София, представлявано от управителя Б. А. чрез процесуалния представител адвокат Л. К., в представен по делото отговор и в съдебно заседание, проведено на 09.05.2022 г., навежда съображения за неоснователност на касационната жалба, по които моли да бъде оставена без уважение, а атакуваното решение в обжалваната част оставено в сила. В подадения по делото отговор моли да му бъдат присъдени сторените разноски в размер на 800 лева за платен адвокатски хонорар.
Ответната страна – „ПроЛакт“ ЕООД, със седалище в град София, представлявано от управителя Б. А. чрез процесуалния представител адвокат Л. К., в съдебно заседание, проведено на 09.05.2022 г., изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставена без уважение.
В съдебно заседание по делото, проведено на 09.05.2022 г., общият процесуален представител на двете ответни страни „Дафлорн МЛМ“ ЕООД и „ПроЛакт“ ЕООД – адвокат Л. К. претендира присъждането на разноски за адвокатски хонорар в размер на 2 000 лева и за двете дружества, които представлява по делото. Представя списък по чл. 80 от ГПК и заявява, че в кориците на делото са представени доказателства за действителното заплащане на претендираното адвокатско възнаграждение.
Ответната страна – „Дафлорн“ ООД, със седалище в град Добрич, представлявано от управителите Д. П. и проф. Н. А. чрез процесуалния представител адвокат П. С., в представено по делото писмено становище и в открито заседание, проведено на 09.05.2022 г., релевира доводи за основателност на касационната жалба. По подробно изложени съображения моли решението на АССО в обжалваната му част да бъде отменено. Претендира присъждането на разноски и за двете съдебни инстанции по представени по делото списък на разноските и доказателства за реалното им плащане.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение на допустимост, но неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, намира касационната жалба за допустима като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Производството пред АССО е било по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с чл. 145 и сл. от АПК. Било е образувано по жалба, подадена от „Дафлорн МЛМ“ ЕООД до административния съд, срещу решение № 410/22.04.2021 г. на КЗК по преписка № КЗК – 542/2020 г., в частта, в която Комисията прекратила производството, образувано по подадено от „Дафлорн МЛМ“ ЕООД искане с правно основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК за установяване на извършено от „Дафлорн“ ООД нарушение на чл. 29, чл. 31 и чл. 32 във вр. чл. 33 и чл. 34, ал. 1 от ЗЗК, и оставила без уважение претенцията на „Дафлорн МЛМ“ ЕООД за присъждане на разноски. За да прекрати производството по преписката, КЗК приела, че „Дафлорн“ ООД и „Дафлорн МЛМ“ ЕООД не се намират в преки конкурентни отношения помежду си, защото двете дружества оперират на различни пазари (този на производството и този на разпространението), а и в определена част от процесния период дружествата са във вертикални, а не в конкурентни отношения. В тази връзка Комисията счела, че предявеното от „Дафлорн МЛМ“ ЕООД искане е недопустимо поради липса на интерес по смисъла на глава седма от ЗЗК и прекратила образуваното пред нея производството по отношение на „Дафлорн МЛМ“ ЕООД.
С решение № 1036/14.10.2021 г., в обжалваната му част, АССО отменил решението на КЗК в частта за прекратяване на образуваното пред нея производство по искането на „Дафлорн МЛМ“ ЕООД по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК и върнал преписката на Комисията за ново произнасяне при спазване на задължителните указания на съда по тълкуване и прилагане на закона. За да постанови този резултат първостепенният съд счел, че изводът на КЗК относно липсата на конкуренция между „Дафлорн“ ООД и „Дафлорн МЛМ“ ЕООД и поставянето им на различни пазари е необоснован и неправилен, доколкото КЗК не е установила по несъмнен начин дали „Дафлорн“ ООД в относимия за спора период е извършвало само производство или е осъществявало и търговия с произвежданите пробиотични продукти. Също неизяснен от Комисията според АССО е останал и въпросът относно свързаността на „Дафлорн“ ООД и „Дафлорн МЛМ“ ЕООД предвид легалната дефиниция на понятието „свързани лица“, дадена в 1 от ДР на Търговския закон (ТЗ). Според административния съд КЗК е следвало да изпълни задълженията си по чл. 35 и чл. 36, ал. 1 и ал. 3 от АПК като положи усилия да изясни всички факти и обстоятелства от значение за случая, включително и чрез възлагането на счетоводна експертиза, и да провери и прецени събраните по преписката доказателства. Като съобразил, че установяването на конкретни и безспорни факти относно стопанската дейност на „Дафлорн“ ООД и „Дафлорн МЛМ“ ЕООД е от съществено значение за преценката дали двете дружества оперират на един и същ продуктов пазар, първоинстанционният съд приел, че решението на КЗК в обжалваната му част е постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и в противоречие с материалния закон, представляващи отменителни основания по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК. И отменил в оспорената част издаденото от Комисията решение.
Постановеното от АССО решение в обжалваната част е валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените в жалбата касационни основания.
Настоящият съдебен състав споделя мотивите на административния съд, към които препраща предвид предвидената за това възможност в чл. 221, ал. 2, предл. последно от АПК.
От приобщените по делото доказателства се установява, че действително, както е приел и АССО в своето решение, Комисията в производството по преписка № КЗК – 542/2020 г. не е положила достатъчно усилия, за да установи по безспорен и категоричен начин дали в процесния период „Дафлорн“ ООД само е произвеждало пробиотичните продукти или е извършвало и търговия с тези продукти. Индикация за евентуално извършвана от „Дафлорн“ ООД търговия с произведените пробиотични хранителни добавки се е съдържала в наведените от „Дафлорн МЛМ“ ЕООД пред Комисията твърдения за именно такава осъществявана от дружеството – производител дейност. Според търговската регистрация на „Дафлорн“ ООД в основния му предмет на дейност е включена външно и вътрешнотърговска дейност на медикаменти, консумативи и хранителни добавки. След като в административната преписка са били налице данни за евентуално извършвана от дружеството производител продажба на произведените от него продукти, то според чл. 35 и чл. 36, ал. 1 и ал. 3 от АПК Комисията е била длъжна да провери служебно това обстоятелство като прояви инициативност, изследва всички факти и обстоятелства от значение за случая и събере сама всички относими към случая доказателства. По силата на чл. 36, ал. 1 от АПК административният орган е длъжен да събере служебно релевантните за случая доказателства, а изключение от това правило във връзка със задълженията на КЗК в производството по установяване на нарушения и налагане на санкции по глава седма от ЗЗК, каквото е било производството по преписка № КЗК – 542/2020 г., не е предвидено нито в АПК, нито в специалния ЗЗК. Според чл. 94, ал. 7 във вр. чл. 45, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗЗК при проучването наблюдаващият член на комисията и работният екип, определен по чл. 39, ал. 2 от ЗЗК, имат право да: изискват информация и веществени, писмени, цифрови и електронни доказателства, независимо от носителя, на който са съхранени; снемат устни или писмени обяснения; възлагат извършването на експертизи от външни експерти. От данните по делото се установява, че в случая Комисията е обусловила изводите си за липса на извършено нарушение на чл. 29 от ЗЗК от страна на „Дафлорн“ ООД по отношение на „Дафлорн МЛМ“ ЕООД единствено върху представените по преписката доказателства от „Дафлорн“ ООД с мотива, че никоя от страните не е представила доказателства за противното. Като не е упражнила в пълен обем правомощията си по чл. 45, т. 1, т. 2 и т. 4 във вр. чл. 94, ал. 7 от ЗЗК, за да установи по безспорен начин дали в процесния период „Дафлорн“ ООД е извършвало търговия с произведените пробиотични добавки или не, а се е позовала само на представените от страните доказателства, Комисията е издала оспорения пред АССО акт при неизяснена фактическа обстановка относно реално осъществяваната от „Дафлорн“ ООД дейност и при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Поради това правилно в оспорената част решението й е било отменено от първостепенния съд като незаконосъобразно.
Административният съд правилно е приел в обжалваната част от решението, че актът на Комисията е постановен в противоречие с материалния закон. Според формираната съдебна практика забраната за нелоялна конкуренция е насочена към защита, както на реалната, така и на потенциалната конкуренция, с цел пазарът на стоки и услуги да се развива свободно и да предоставя условия за разширяване на конкуренцията и стопанската инициатива, поради което наличието на конкретни договорни отношения не изключва априори възможността да бъдат налице и потенциални конкурентни отношения (в този смисъл решение № 991/26.01.2021 г. по адм. дело № 7261/2020 г. на ВАС, IV отд., решение № 2282/18.02.2021 г. по адм - дело № 10452/2020 г. на ВАС, IV отд.). Настоящият съдебен състав споделя посочената практика, поради което счита за неправилно възприетото от Комисията разбиране, прозиращо в изложените в решението й мотиви, че наличието на вертикални договорни отношения между производителя и дистрибутора на пробиотичните хранителни добавки в част от разглеждания период изключва наличието на конкурентни отношения.
Правилни са и изводите на първоинстанционния съд, че КЗК не е изяснила и въпроса за свързаността между „Дафлорн“ ООД и „Дафлорн МЛМ“ ЕООД предвид нормативното определение на понятието „свързани лица“ по смисъла на 1 от ДР на ТЗ. Съставът счита за правилен и мотива на АССО, с който е отхвърлено възражението на „Дафлорн“ ООД, че между свързаните лица не може да съществуват конкурентни отношения. Установяването на свързаност между засегнатите предприятия не обуславя автоматичен извод за отсъствие на конкуренция.
За изчерпателност и в допълнение на изложените от АССО мотиви е необходимо да се отбележи, че съдържащите се в акта на КЗК мотиви за липса на осъществено нарушение по чл. 29 от ЗЗК поради отсъствието на конкурентни отношения не съответстват на постановения от Комисията краен резултат за прекратяване на производството по преписката поради липсата на интерес. Съгласно разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. За да е осъществен съставът на общата забрана за нелоялна конкуренция е необходимо наличието на кумулативните елементи: наличие на стопанска дейност; отношения на конкуренция между страните; действие или бездействие, което противоречи на добросъвестната търговска практика, което уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Липсата на който и да е от задължителните елементи от посочения фактически състав обуславя извод за липса на извършено нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК, но не и за липсата на активна процесуална легитимация за сезиране на КЗК с искане за установяване на такова нарушение с правно основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Дължимата от Комисията проверка за допустимост на искането за установяване на нарушение по глава седма от ЗЗК е различна от дължимата преценка за неговата основателност, поради което не може да се основава на изцяло относими към основателността/неоснователността на искането съображения. Липсата на конкурентни отношения между засегнатите страни, като задължителен елемент от фактическия състав на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК, води до неоснователност на искането и налага констатация за липса на извършено нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция, но не и за недопустимост на искането поради липса на интерес.
По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че решението на АССО в обжалваната част е правилно, което налага оставянето му в сила.
При този изход на спора претенциите на КЗК и на „Дафлорн“ ООД (ответна страна по касация и заинтересована страна в производството пред АССО) за присъждане на разноски по делото се явяват неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение.
Своевременно заявеното от процесуалния представител на „Дафлорн МЛМ“ ЕООД искане за присъждане на разноски за касационната инстанция се явява основателно в доказания по делото размер от 800 лева (л. 27 от делото). По време на проведено на 09.05.2022 г. съдебно заседание общият процесуален представител на „Дафлорн МЛМ“ ЕООД и „ПроЛакт“ ЕООД претендира разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2 000 лева общо за двете дружества. По делото липсват доказателства за заплатено от „ПроЛакт“ ЕООД адвокатско възнаграждение, а според представения по делото Договор за правна защита и съдействие от 22.11.2021 г. между „Дафлорн МЛМ“ ЕООД и адвокат Л. К. адвокатското възнаграждение е договорено и заплатено на пълномощника в размер на 800 лева. Според т. 1 от Тълкувателно решение № 6 от 06.11.2013 г. по тълк. д. № 6/2012 г. на Върховен касационен съд, ОСГТК, съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. Само, когато е доказано извършването на разноски в производството, те могат да се присъдят. Поради това и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК КЗК следва да бъде осъдена да заплати на „Дафлорн МЛМ“ ЕООД разноски в размер на 800 лева за платено адвокатско възнаграждение.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 1, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение:
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1036/14.10.2021 г., постановено по адм. дело № 536/2021 г. на Административен съд – София област в частта, в която е отменено решение № 410/22.04.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК – 542/2020 г., в частта, в която е прекратено производството по отношение на „Дафлорн МЛМ“ ЕООД, преписката е върната на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне при спазване задължителните указания на съда и Комисията за защита на конкуренцията е осъдена да заплати на „Дафлорн МЛМ“ ЕООД разноски по делото в размер на 850 лева.
ОСЪЖДА Комисията за защита на конкуренцията да заплати на „Дафлорн МЛМ“ ЕООД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в град София, [улица], бл. Бизнес център Сердика, сграда 1, офис 004, представлявано от управителя Б. А., разноски в размер на 800 лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ ТОДОР ПЕТКОВ
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ К. К. п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА