Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на дванадесети април две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: И. Д. ЧЛЕНОВЕ: М. М. Б. М. при секретар И. И. и с участието на прокурора Е. Д. изслуша докладваното от председателя И. Д. по административно дело № 11811 / 2021 г.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на кмета на район Приморски - О. В. против решение № 1238 от 07.10.2021 г., постановено по адм. д. № 282/2021 г. по описа на Административен съд гр. Варна. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост отменителни основания съобразно чл. 209, т. 3 АПК. Моли за отмяната му.

Ответниците К. Д. и М. К., чрез процесуалния си представител, оспорват касационната жалба и молят обжалваното решение да бъде оставено в сила.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество за основателна, като съображенията за това са следните:

С обжалваното решение Административен съд гр. Варна отменя заповед № 06/06.01.2021 г. на кмета на район Приморски, О. В. с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, е наредено на К. Д. и М. К. да премахнат незаконен строеж Двуетажна масива сграда, находящ се в ПИ с идентификатор 10135.2515.1329 по кадастралната карта на гр. Варна, [заличен текст].

За да постанови този резултат съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган и в предписаната от закона форма. Констатира, че при издаване на обжалвания административен акт са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като не са изяснени фактите и обстоятелствата от значение за случая. Сочи, че в заповедта е прието, че строежът е извършен през 2018 г. и спрямо имота е в сила заповед, с която е наложена строителна забрана, като в съдебното производство административния орган не доказва тези факти. Позовава се на приетото по делото заключение на допуснатата съдебно-техническа експертиза и показанията на разпитаните по делото свидетели и приема, че процесната сграда е със ЗП и РЗП от 100 кв. м., като същата е построена през 1986 1987 г. Приема, че сградата е незаконна, тъй като е построена без издадени и одобрени строителни книжа. Прави извод, че предвид годината на изграждане на процесния строеж за него са приложими изискванията на 16, ал. 1 ПР ЗУТ, като извършеното строителство не нарушава предвижданията на одобрения през 2009 г. план за улична регулация на [заличен текст] и реализираното застрояване е в съответствие с приетата с ОУП устройствена зона Жм2. По тези съображения съдът прави извод, че строежът е търпим и не подлежи на премахване, а оспорената заповед е постановена в нарушение на материалния закон.

Обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила.

Законосъобразен е изводът на съда, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, предвид факта, че строежът е V-та категория, както и в предписаната от закона форма, като същата съдържа фактически и правни основания за издаването й. Незаконосъобразен и необоснован е изводът на съда, че оспорената заповед е издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. От събраните по делото доказателства по несъмнен начин е установено, че от компетентните органи е съставен констативен акт, в който е констатирано извършеното незаконно строителство и са изготвени и скици на строежа. Констативният акт е връчен на адресатите на заповедта. Последните не депозират възражение срещу констатациите в констативния акт. Незаконосъобразен е и изводът на съда, че при постановяване на заповедта не са изяснени фактите и обстоятелствата от значение за случая, като неправилно административния орган приема, че строителството е извършено през 2018 г. По делото са събрани противоречиви доказателства относно годината на извършване на строежа и изводът на съда, че сградата е построена 1986 1987 г., е необоснован и незаконосъобразен. Видно от приложените скици от кадастралния план от 1989 г. и скица на ПНИ, одобрен със заповед от 2003 г., е че в ПИ 1329 са съществували масивна жилищна и долепена до нея полумасивна сграда. С одобряване на кадастралната карта през 2008 г. в имота са заснети също две сгради. Видно от приложената кадастрална скица от 21.12.2017 г., е че в имота има две еднофамилни вилни сгради, съответно с площ от 42 кв. и 23 кв. м. (л. 34). С изменение на кадастралната карта със заповед от 23.02.2018 г. е нанесен нов обект - вилна сграда с площ от 100 кв. м. и е заличена сграда с идентификатор 10135.2515.1329.1 с площ от 42 кв. м. с предназначение вилна сграда и сграда с идентификатор 10135.2515.1329.2 с площ от 23 кв. м. с предназначение вилна сграда. Към искането за изменение на кадастралната карта е приложена скица, в която двете сгради са заснети и са идентични със заснемането съобразно останалите приложени по делото скици. Ето защо предположението на съда, че най-вероятно е допусната фактическа грешка в предходните планове, а именно КП от 1998 г., ПНИ от 2003 г. и КК, одобрена през 2008 г., е незаконосъобразен и необоснован. Приложените скици са официални документи и се ползват с обвързваща доказателствената сила, като доказателства, които да ги опровергават по делото не са ангажирани, а изводът на съда е хипотетичен и не се подкрепя от събраните по делото доказателства. Следователно изводът на съда, че при издаване на заповедта са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, е неправилен.

По несъмнен и безспорен начин по делото е установено, че строежът е извършен без одобрени строителни книжа и е незаконен. Относно годината на извършване на строежа са събрани противоречиви доказателства. От бившия собственик на сградата е приложена декларация, в която същият декларира, че строежът е извършен преди 31.03.2001 г., която е представена в производство по издаване на удостоверение за търпимост на едноетажна сграда със застроена площ от 100 кв. м. Същият е разпитан и като свидетел по делото, при което сочи, че сградата е построена през 1986 г. При преценка на декларацията и свидетелските показания, дадени от едно и също лице и съпоставени с всички събрани по делото доказателства, се налага извод, че не е установено по несъмнен начин годината на извършване на строежа на сградата й във вида към момента на издаване на оспорената заповед. Установяването на този факт е от съществено значение с оглед преценката за търпимост на процесния строеж. Освен това по делото има данни, че е налице разлика в контура на сградата в сравнение с контура по приложеното към удостоверението за търпимост геодезическо заснемане, което не е обсъдено от съда, който безкритично възприема заключението на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, което е оспорено от ответната страна. Освен това приложеното удостоверение за търпимост не обвързва съда в производството по оспорване на заповед за незаконен строеж, като търпимостта следва да бъде проверена в това производство.

Незаконосъобразен е изводът на съда, че сградата се състои от един полуподземен етаж и един надземен етаж. В тази част заключението на съдебно-техническата експертиза е оспорено и се опровергава от приложенията към самата експертиза. При тези противоречиви данни и оспорване на заключението съдът е следвало да допусне повторна съдебно-техническа експертиза. Въпросът с квадратурата на строежа е и от значение за изясняване на факта, кога е построена сградата във вида, в който е в настоящия момент. Необоснован е и изводът, че извършените в сградата дейности представляват текущ ремонт, който извод е направен единствено въз основа на заключението на вещото лице, което както бе посочено по-горе е оспорено. От показанията на разпитания по делото свидетел И. И. се установява, че гледана от пътя къщата изглежда на един етаж, а всъщност е на две нива, което се вижда като се застане в двора срещу нея. Установява, че след закупуване на къщата е правен ремонт, в който свидетелят е участвал, като са изкъртени всички стаи, подменена е ел. и ВиК инсталациите, подменени са дограмите, направена е външна изолация, сменени са улуците и са направени замаски, които факти сочат на основен ремонт съгласно легалната дефиниция, дадена в 5, т. 42 ДР ЗУТ.

Незаконосъобразен е изводът на съда, че административният орган не доказва наличието на действаща строителна забрана. От приложените по делото доказателства е установено, че поземления имот е разположен на територия с наложена строителна забрана със заповед от 21.04.1997 г. на министъра на МРРБ, която е в сила от датата на издаване на заповедта и със срок до осъществяване на трайни укрепителни и отводнителни мероприятия за отделните участъци и отчитане на положителен ефект. По делото няма данни тези мероприятия да са осъществени, за да е отпаднало действието на заповедта. Противно на приетото от съда в тежест на адресатите на заповедта е да установят факта, който ги ползва, а именно, че мероприятията са осъществени и заповедта е с прекратено действие. Освен това по делото са налице и данни, които са в противоречие със заключението на съдебно-техническата експертиза, които сочат, че строежът попада в зоната на строителната забрана.

Незаконосъобразен и необоснован е изводът на съда, че строежът е търпим съобразно 16, ал. 1 ПР ЗУТ, който е направен без да се установи по несъмнен начин годината на реализиране на строителството на сградата във вида й към момента на издаване на заповедта. Освен това съдът приема, че строежът е допустим съобразно действащия ОУП на гр. Варна, но не обсъжда втората кумулативна предпоставка на цитираната норма, а именно дали същият е допустим по правилата и нормативите съгласно ЗУТ, което представлява съществено процесуално нарушение, съобразно чл. 172а, ал. 2 АПК.

С оглед на изложеното Върховният административен съд намира, че обжалваното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, необоснованост и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, поради което същото следва да се отмени, а делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да установи с всички допустими доказателствени средства времето на извършване на процесния строеж във вида му към момента на издаване на оспорената заповед. Да допусне повторна съдебно-техническа експертиза, която да даде отговор на поставените въпроси, да изиска административната преписка, образувана по заявлението за издаване на удостоверение за търпимост и в зависимост от установените факти да направи извод за материална законосъобразност или не на оспорената заповед.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 2, т. 1 и 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 1238 от 07.10.2021 г., постановено по адм. д. № 282/2021 г. по описа на Административен съд гр. Варна.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ИЛИЯНА ДОЙЧЕВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ МАРИЕТА МИЛЕВА

/п/ БРАНИМИРА МИТУШЕВА