Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи февруари две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: К. А. ЧЛЕНОВЕ: ВЕСЕЛА АН. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора Н. Х. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 12101 / 2021 г.
Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма за развитие на сектор “Рибарство” 2007-2013 г. (ОПРСР) срещу Решение №1403 от 06.10.2021 г. на Административен съд – Бургас, постановено по административно дело № 735/2021 г.
С обжалваното решение съдът е отменил Решение № РД-325 от 19.08.2020 г. на изпълнителния директор на ИАРА, с което на „Ейнджъл-Дайвърс“ ООД, гр. Бургас е определена финансова корекция в размер 10 881,37 лв. за нарушение изразяващо се в неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на производствената програма, заложена в таблица 4 за втора производствена година, спрямо декларираното по счетоводни документи количество произведена и реализирана продукция за 2015 г. 88,94 % , на основание чл. 70, ал. 1, т. 7 и т. 10 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и Методиката за определяне на размера на финансовите корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ 2007-2013 г.
Касационният жалбоподател - изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) счита, обжалваното решение за неправилно и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Посочва, че съдът неправилно е приел, че не е извършено нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 7 и т. 10, като посочва, че на бенефициера са отпуснати средства за реализация на проекта. Същият има задължение, да използва придобитите активи по предназначение, нарушението на това задължение, води до нарушаване по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и неразделните от него производствени параметри съгласно заявление за кандидатстване и инвестиционното намерение, което несъмнено нанася вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Сочи, че постановеното решение е и необосновано.
Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да се потвърди Решение №РД-325/19.08.2020 г. на изпълнителния директор на ИАРА. Касаторът се представлява от юрисконсулт Д. В.. Претендира разноски.
Ответникът по касационната жалба – “Ейнджъл-Дайвърс” ООД, счита същата за неоснователна. Претендира направените разноски и пред двете съдебни инстанции.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
На 21.03.2012 г. между „Ейнджъл – Дайвърс“ ООД и Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ (ОПРСР) 2007 – 2013 г. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 224 800,13 лв. за проект „Изграждане на лодка – тип катамаран за обработка на култивирана мида“ за срок от 9 месеца.
На 22.08.2012 г. на „Ейнджъл – Дайвърс“ ООД, с оторизационно писмо е одобрена и на 17.09.2012 г. е изплатена сумата от 95 621, 12 лв., представляваща безвъзмездна финансова помощ.
На 07.02.2013 г. на „Ейнджъл – Дайвърс“ ООД, с оторизационно писмо е одобрена и на 26.02.2013 г. е изплатена сумата от 38 379, 00 лв., представляваща безвъзмездна финансова помощ.
На 15.04.2016 г. ИАРА е изискала информация и документи от "Ейнджъл-Дайвърс" ООД във връзка с наблюдението и оценката на ОПРСР, като е определила срок за тяхното представяне 10 дни от получаването на писмото.
С обяснителна записка от 03.05.2016 г. управителят на дружеството обяснил, че производствената програма за 2015 г. не е изпълнена поради проблеми с местните рибари, които навлизат в района на мидената ферма с цел риболов, а също и поради кражби на миди, на лампи на навигационните буйове и поради рязане на линии. Към записката са приложени констативни протоколи от извършени проверки и констатирани нанесени щети върху линиите за добив на миди.
Служители на дирекция "Структурни фондове по рибарство" (ДСФР) – ИАРА сигнализирали директора на дирекцията, че при извършена административна проверка е възникнало съмнение за нарушение на Общностното право по проект № ЕФР-02-16/30.08.2011 г., УНП BG0713EFF-212-20123 с наименование "Изграждане на лодка - тип катамаран за обработка на култивирана мида" на бенефициент "Ейнджъл-Дайвърс" ООД. Отправено е предложение за предприемане на действия по определяне на финансова корекция за неизпълнение на производствената програма с 83,92%, като бъдат възстановени 10 881,37 лв., представляващи 10% от одобрената субсидия – 108 813,66 лв.
На 25.07.2016г. ИАРА уведомила „Ейнджъл - Дайвърс“ ООД, че във връзка с констатираното неизпълнение на производствената програма, от 19.07.2016 г. се администрира сигнал за нередност по проекта.
На 05.10.2016 г., с доклад по сигнал за нередност, изпълнителният директор на ИАРА е уведомен за установеното нарушение по проекта. След извършена проверка на бенефициента “ЕЙНДЖЪЛ ДАЙВЪРС” ООД е констатирано несъответствие между количеството заявена продукция заложена в Таблица 4 и действително декларираното количество произведена продукция. В сигнала за нередност е посочено, че са произведени 20 097,67 кг миди, но това е тяхната стойност, а не количество. Констатираното неизпълнение на производствената програма в случая е 88,94 %. С доклада е изложена фактическа и правна обосновка на определения размер на финансовата корекция – 10 881, 37 лв. Посочено е, че датата на констатиране на нарушението е 19.07.2016 г., а периодът на извършването му е 01.01.2015 г. - 31.12.2015 г. Отправено е предложение за така установеното нарушение да се издаде решение за установяване на нередност по смисъла на чл. 14, ал. 2 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз и до бенефициента да се изпрати покана за доброволно изпълнение с цел възстановяване на средствата за публичното финансиране.
С Решение № 300 от 05.10.2016 г. на изпълнителния директор на ИАРА е разпоредено да се регистрира нередност и да се впише в регистъра на нередностите под своя национален идентификационен номер.
На 13.10.2016 г. ИАРА изпраща покана за доброволно изпълнение до "Ейнджъл-Дайвърс" ООД, изх. № 2600-1421 (1). Посочено е, че регистрираната нередност е по повод неизпълнение на производствената програма в размер на 88,94% и това обуславя финансова корекция в размер на 10 881, 37 лв. С поканата е предоставен 14-дневен срок за доброволно изпълнение, като дружеството е предупредено, че при неизпълнение ИАРА ще пристъпи към принудително изпълнение. Поканата е редовно връчена на 08.11.2016 г.
Със становище от 16.07.2020 г. изпълнителният директор на ИАРА е информиран, че процесът на администриране на нередност с национален идентификационен номер 2016/EFF/000044 следва да бъде продължен. В становището е описана извършената проверка и анализа на представените от дружеството счетоводни документи за периода 01.01.2015 г.-31.12.2015 г. Посочено е, че за установеното нарушение няма влязъл в сила индивидуален административен акт.
На 16.07.2020 г. на дружеството е изпратено писмо, с което е уведомено за откритото производство по налагане на финансова корекция. Дружеството представило възражение на 29.07.2020 г.
На 07.08.2020 г. е постъпило второ становище до изпълнителния директор на ИАРА, с което е потвърдено наличието на нередност и е определен размер на финансовата корекция.
Въз основа на постъпилото второ становище, на 19.08.2020 г., изпълнителният директор на ИАРА е издал решението, с което за установено нарушение на чл. 56 от Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 г. за Европейския фонд за рибарство (Регламент 1198/2009); чл. 70, ал. 1, т. 7 и т. 10 ЗУСЕСИФ; чл. 40, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 41 от Наредба № 6 и на чл. 14, ал. 4, т. 1 и чл. 35 във връзка с чл. 11, ал. 1 и чл. 36 от ДБФП № 58/21.03.2012 г. на "Ейнджъл - Дайвърс" ООД е определена финансова корекция в размер на 10 881, 37 лв., за нередност за нарушение „неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на производствената програма“ в размер на 88, 94 %.
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна следното:
Настоящото производство пред него се явява второ, след като с Решение № 4022 от 30.03.2021 г., постановено по административно дело № 847/2021 г. на Върховния административен съд е отменено Решение № 1506 от 04.11.2020 г., на Административен съд – Бургас, постановено по адм. дело № 1800/2020 г. и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда.
Съдът приема, че оспореното Решение за налагане на финансова корекция № 325/19.08.2020 г. на изпълнителният директор на ИАРА е издадено от компетентен орган и при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с установената в чл. 59, ал. 2 АПК писмена форма, но при неправилно приложение на материалния закон.
Посочва, че предвид подадено възражение на бенефициера за изтекла погасителна давност за установяване на нередност и определяне на финансова корекция, както и дадените указания от ВАС, счита, че давността не е изтекла. Поради което е приел, че към датата на издаване на оспореното решение давността не е изтекла.
Установена е незаконосъобразността на акта в частта, в която са приети като осъществени две от хипотезите на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, тази по т. 7 и по т. 10. Приема, че соченото в решението на административния орган правно основание за налагане на корекцията - чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ не кореспондира с наведените твърдения в обстоятелствената част на решението на РУО фактически твърдения. Посочва, че от представените по делото материали, не е установено нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, което от своя страна прави и определената финансова корекция - незаконосъобразна, тъй като липсва соченото от органа основание за нейното налагане.
С тези съображения първоинстанционният съд е отменил оспореното решение на РУО на ОПРСР 2007-2013 г.
Решението е валидно, допустимо и правилно.
Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че давностният срок относно извършването на проверка и определянето на финансова корекция за установени нередности по проекта не е изтекъл. Видно от доказателствата, в настоящия случай е прието, че нередността е извършена през периода 01.01.2015 г. - 31.12.2015 г., което предвид момента на издаване на решението 4-годишният давностен срок е изтекъл, но както и правилно първоинстанционният съд е приел, при продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. В конкретния случай, срокът е прекъсван няколко пъти от осъществени различни действия от органа по установяване на нарушението (това трябва да са само действията по чл. 3, 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95, в съответствие с който срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва), както и свързани с определяне на финансовата корекция, предвид което се приема, че давността не е изтекла.
Оспореният административен акт е фактически обоснован с констатацията, че бенефициерът е допуснал нарушение, изразяващо се в неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на производствената програма в обема, заложен в Таблица № 4 от инвестиционното намерение, част Б, неразделна част от Заявление за кандидатстване с вх. № ЕФР-02-16/30.08.2011 г., неразделна част от ДБФП № 58/21.03.2012 г. Като правно основание за определяне на финансова корекция са посочени две различни хипотези, а именно – чл. 70, ал. 1, т. 7 и 10 ЗУСЕСИФ, които съдът правилно е приел, че са несъвместими.
Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Националният законодател е дефинирал лимитативно основанията за определяне на финансова корекция в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ установява основание за определяне на корекция при неизпълнение на одобрените индикатори. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при неизпълнение на одобрени индикатори. В случая производствената програма представлява неразделна част от инвестиционното намерение и е одобрен индикатор, който подлежи на проверка от Управляващия орган по програмата и може да обоснове от фактическа страна нередност, за която да бъде определена финансова корекция.
При описанието на нарушението от фактическа страна административният орган е обвързал неизползването на придобитите въз основа на проекта активи по предназначение и в определен обем с неизпълнението на производствената програма за 2015 г. Както правилно е приел и посочил първоинстанционният съд, в контекста на конкретния случай, индикаторът е нещо което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект - качествено и количествено.
Отделно от това използването по предназначение на придобитите активи е доказано по делото - фермата за миди функционира и добива мида, чрез използването на “лодка - тип катамаран за обработка на култивирана мида”, следователно налице е използване на придобития актив по предназначение, а именно добив на култивирана мида. Съвсем различен е въпросът за ефективността на използването - количеството добита продукция, измерването на която е чрез индикаторите по производствената програма. Органът е посочил, че активът не е използван по предназначение, но видно от приложените доказателства, бенефициерът е придобил актив - “лодка-тип катамаран за обработка на култивирана мида” и същата предвид предоставените счетоводни документи е използвана именно с нейното предназначение.
Законът не съдържа легална дефиниция на понятието "индикатор", поради което при съобразяване с правилата, заложени в чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове (ЗНА) (Указ № 883), значението му следва да се извлече от смисъла, който му се придава на общоупотребимия български език. Видно от определението, дадено в Българския тълковен речник, изд. "Наука и изкуство", София, 2018 г., стр. 326, "индикатор" е дума от мъжки род, която има следните две значения: 1. спец. измерителен уред, устройство или някакво вещество, които установяват, определят, измерват, показват наличието и количеството, интензивността на нещо; и 2. показател.
Именно в този смисъл правилно първоинстанционният съд е тълкувал и е приел, че неизползването на придобития актив от бенефициерът, чрез неизпълнение на заложения обем в таблица 4 от инвестиционното намерение, част Б, не може да бъде индикатор, в смисъла който е вложен от органа.
Видно от представените счетоводни документи, бенефициерът е добивал продукция, макар и по-малко количество от заложеното за 2015 г. , което не доказва, че придобитият актив не е ползван за добива на това количество. Още повече, че бенефициерът е изложил факти и обстоятелства, които дават логично обяснение за по-малкото количество добита мида. Фактът, че органът не приема твърдяната от бенефициера причина за по-малкото количество добити миди, не значи, че активът не е използван по предназначение.
Правилни са изводите на съда и по отношение на посочения от органа втори мотив за определяне на финансова корекция - чл. 70, ал.1, т. 10 ЗУСЕСИФ, същият е обосновал правилен извод, че предвид бланкетния характер на нормата, управляващият орган е длъжен да посочи точно какво правило на Съюза или на българското законодателство е нарушено, чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По съществото си така дефинираното основание преповтаря съдържанието на понятието за „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 г., респ. чл. 2, б. „р“ от Регламент 1198/2006 г.
Без тази разпоредба да е обвързана с точно установено нарушение на правото на Съюза или на националното право, разпоредбата е неприложима, защото в този си вид тя би позволила на органа да субсумира под нейния фактически състав всяко едно деяние, което реши, че е нарушение на правото на Съюза или на националното право. Това би било в противоречие с изискванията за предвидимост и правна сигурност.
В своята практика Съдът на Европейския съюз изрично сочи изискването „правната уредба да бъде ясна и точна, така че правните субекти да могат да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях“ – Решение от 3 юни 2008, Intertanko, С-308/06, EU: C: 2008: 312, точка 69. Както и че това изискване „се налага с особена строгост, когато се касае за акт, който може да съдържа финансови последици, за да се даде възможност на заинтересованите лица да се запознаят с точност с обхвата на задълженията, наложени им от него“ - Решение от 22 януари 1994 г., Opel Austria v Council, Т-115/94, EU: T: 1997: 3, точка 124.
С оглед на горното дотогава, докогато законодателят не е обвързал нередността по точка 10 с конкретно нарушение, то не би могло да бъде годно правно основание за определяне на финансова корекция.
Нарушенията, представляващи нередности, за които се определят финансови корекции, следва да бъдат изрично посочени в нормативен акт. Противното би означавало, че всяко нарушение на бенефициера би могло да бъде основание за определяне на финансова корекция, а това несъмнено застрашава правната сигурност. Само нередност, която е нормативно установена, може да бъде основание за определяне на финансова корекция на бенефициерите. С финансовите корекции се засяга неблагоприятно правната сфера на бенефициерите, поради което за тях, като участници в процедурите по предоставяне на БФП, трябва да бъде установено нормативно предвидимо поведение и правни последици.
В заключение касационната инстанция приема, че административният орган не е изпълнил задължението си да посочи ясно, точно и обосновано фактическите и правните основания за определяне на финансовата корекция, което е довело до постановяване на административния акт в противоречие с материалноправните разпоредби.
Посочването на “неизползването на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на производствената програма в обема заложен в таблица 4 от инвестиционното намерение, част Б, неразделна част от ДБФП № 58/21.03.2012 г., като установеното неизпълнение за производствената година, спрямо действителното декларирано по счетоводни документи количество на произведена и реализирана продукция за 2015 г. е 88,94%” , като фактическо основание за определяне на финансова корекция, не би могло да бъде отнесено към фактическия състав на две нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Целта на законодателя не е да подведе едни и същи факти към няколко правни основания, а да създаде различни правни основания с различни фактически състави.
Предвид гореизложеното липсата на нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право прави определената финансова корекция лишена от основание и следователно – незаконосъобразна. Размер може да се определи само при наличие на законосъобразно основание по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Видно от горното изводът на първоинстанционния съд за липса на основание за определяне на финансова корекция на бенефициера на основание чл. 70, ал. 1, т.7 и т. 10 ЗУСЕСИФ е правилен.
При така установеното от фактическа и правна страна, настоящият състав счита, че не са били налице материалноправните предпоставки, констатирани от органа, за определяне на финансова корекция. Последният, в противоречие с приложимите разпоредби от материалния закон, е посочил като правно основание нередността по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, но я е обосновал от фактическа страна с несъответстващи на състава й твърдения, и не е посочил конкретно нарушение, представляващо нередност по другата правна квалификация по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, каквото изискване поставя законът и логиката на института на финансовата корекция като вид административна санкция на противоправно поведение на бенефициера.
С оглед на горното доводите на касатора за неправилност и необоснованост на изводите на първоинстанционния съд относно Решение №РД-325/15.08.2020 г. са неоснователни.
По изложените съображения, като е отменил оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед на изхода от спора, направеното от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на "Ейнджъл-Дайвърс" ООД направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1200 лв., съгласно представения договор за правна защита и съдействие.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, АПК, Върховният административен съд, седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1403 от 06.10.2021 г. на Административен съд – Бургас по административно дело № 735/2021 г.
ОСЪЖДА Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, със седалище и адрес гр. Бургас, ул. "К. А. Б. №1 да заплати на "Ейнджъл-Дайвърс“ ООД, седалище и адрес гр. Бургас, ж. к. “Лазур”, бл. 48, вх. А, ет. 1, [ЕИК], 1200 (хиляда и двеста) лева разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ КАЛИНА АРНАУДОВА
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ В. А. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА