Върховният административен съд на Р. Б. - Пето отделение, в съдебно заседание на втори март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:В. Г. ЧЛЕНОВЕ:ГАЛИНА КАРАГЬОЗО. М. при секретар Н. А. и с участието на прокурора Ивайло Медаровизслуша докладваното от съдиятаГ. К. по адм. дело № 12350/2021

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от командира на военно формирование (ВФ) [номер] - [населено място]- Т. М., чрез процесуалния му представител юрисконсулт К. В., против решение № 1793 от 11.10.2021 г., постановено по адм. дело № 2123/2021 г. на Административен съд - Пловдив, XI състав, с което е отменен негов отказ за разрешение за ползване на отпуск на основание чл. 203, ал. 3 от Закона за отбраната и въоръжените сила на Р. Б. (ЗОВСРБ), под формата на резолюция от 07.07.2021 г. и делото е върнато като преписка на командира на ВФ за ново произнасяне, съобразно дадените от съда указания по прилагането на закона.

В касационната жалба са развити доводи за недопустимост на съдебното решение - отменително основание по чл. 209, т. 2 от АПК, поради произнасянето по недопустима като просрочена жалба, както и за неговата неправилност поради необоснованост на изводите на съда и неправилно приложение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се обезсилване на решението като недопустимо или да бъде отменено като неправилно. Претендира се присъждане на разноски за производството и юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - Д. Д., чрез пълномощника си адв. Т. П., оспорва касационната жалба, счита същата за неоснователна и моли за отхвърлянето й, по съображения подробно развити в писмен отговор и молба от 22.02.2022 г., съдържаща доводи по съществото на спора. Претендира присъждане на разноски за касационното производство.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и счита, че съдебното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на Пето отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

Първоинстанционният административен съд е обсъдил доказателствата по делото и вярно и точно е установил фактите по спора, като по фактическите установявания не се спори. Приел е за установено, че Д. Д. - военнослужещ във военно формирование [номер] - [населено място]на основание сключен договор за военна служба, е подал рапорт до командира на ВФ с искане на основание чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ, чл. 167а, ал. 1 от Кодекса на труда (КТ) да му бъде разрешено ползването на неплатен отпуск за отглеждане на дете до осемгодишна възраст в размер на 11 месеца, считано от 01.08.2021 г. до 01.07.2022 г. Искането е свързано с командироване на съпругата му, А. С.-Динчева на основание Наредбата за дългосрочните командировки на работа в Монс, Белгия, като в заповедта за командироване фигурират съпругът й (жалбоподателят) и малолетното им дете. Рапортът е подаден на 05.07.2021 г., административният орган - командирът на ВФ [номер] се е произнесъл на 07.07.2021 г., като е отказал разрешаването на искания отпуск чрез резолюция върху рапорта, който отказ е съобщен на жалбоподателя на 08.07.2021 г. Същият се е възползвал от правото си и е оспорил отказа пред горестоящия административен орган - командирът на ВФ 44510, като е подал рапорт на 12.07.2021 г. Жалбата е отхвърлена от горестоящия административен орган с решение за отказ да бъде преразгледан административния акт, което е съобщен на жалбоподателя на 23.07.2021 г. Жалбата до съда против първоначалния административен акт е подадена на 30.07.2021 г.

При тези данни, правилно първоинстанционният съд е приел, че жалбата е процесуално допустима и е подадена в срок, в хипотезата на чл. 149, ал. 3 от АПК. Неоснователно е първото възражение в касационната жалба, че постановеното съдебно решение е недопустимо, като произнесено по недопустима жалба - подадена извън законовия срок.

При оспорване на административен акт пред горестоящия административен орган, както е в случая, при отхвърляне на жалбата от горестоящия административен орган, съгласно изричната разпоредба на чл. 98, ал. 2 от АПК, на обжалване по съдебен ред подлежи първоначалния административен акт. Решението на горестоящия административен орган подлежи на обжалване само в случай, че с него въпросът е решен по същество. В случая, първоначалният отказ е потвърден от горестоящия орган, поради което именно той е предмет на оспорване по съдебен ред. Срокът за обжалване е регламентиран в чл. 149, ал. 3 от АПК, като категорично е установено, че е спазен срокът по чл. 149, ал. 3, предл. първо от АПК.

Не е налице основанието по чл. 209, т. 2 от АПК за недопустимост на постановеното съдебно решение, като касационното оплакване и искането за обезсилването му е неоснователно.

Неоснователно е и възражението за неправилност на решението поради необоснованост на изводите на съда и неправилно приложение на материалния закон.

Правилни са изводите на решаващия съд за правния характер на спора относно приложението на нормите на чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ и чл. 167а от КТ. В този смисъл, възражението в касационната жалба, че съдът неправилно не е назначил исканата експертиза, която да извърши компетентен граматически, пунктуационен и смислов анализ на цитираните норми е неоснователно. В касационната жалба се сочи, че това е единственото доказателствено искане на ответника, с което (макар да не е посочено изрично в касационната жалба) се релевира оплакване за допуснато съществено процесуално нарушение, довело до неправилност на изводите на съда.

Съдът назначава вещи лица само в случаите когато не разполага със специални знания, които са необходими за изясняване на възникнали по делото въпроси, в области като наука, изкуство, занаяти и други подобни. Тълкуването и приложението на нормативните актове и на отделните норми от същите, не може да бъде предмет на изследване с вещи лица. Посочената дейност е иманентно присъща на правораздавателната дейност на съда, като отговорът на правните въпроси е само в неговата компетентност.

Съдът е дал верен отговор относно приложението на чл. 203, ал. 3 от ЗОВСБР, съответно и на нормата на чл. 167а от КТ, към който текст препраща чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ, като възраженията в касационната жалба за необоснованост на изводите му, съответно за неправилно приложение на закона са неоснователни.

Съгласно чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ военнослужещите мъже имат право на отпуск за отглеждане на дете в размерите и при условията на чл. 164 от Кодекса на труда и за гледане на болно дете по чл. 162, ал. 1 от Кодекса на труда при смърт или тежко заболяване на майката или когато сами се грижат за отглеждане на детето, както и на неплатен отпуск за отглеждане на дете до осемгодишна възраст при условията, по реда и в размерите по чл. 167а от Кодекса на труда.

Правилно, първоинстанционният съд е приел, че редакцията на нормата на чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ е точна и ясна, като чрез законодателната техника на препращането урежда три отделни хипотези, което впрочем се споделя и в касационната жалба. Препращанията са отделни, свързани с приложението на различни права на отпуск по КТ, за които са разписани различни условия. По отношение третата хипотеза - за ползване от военнослужещите мъже право на неплатен отпуск за отглеждане на дете до осемгодишна възраст, правилно административният съд - [населено място]е приел, че чрез препращането директно се определят за приложими условията по чл. 167а от КТ, като нормата не съдържа изискване за сбъдване на условията по предходните хипотези при препращането към чл. 164 или 162 от КТ. Правилно съдът е посочил, че няма основание за смесване на различните хипотези, като настоящия случай попада в третата хипотеза на чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ, като неплатен отпуск за отглеждане на дете до осемгодишна възраст от страна на жалбоподателя следва да бъде осъществено единствено при условията, по реда и в размерите по чл. 167а от Кодекса на труда, в който случай са ирелевантни изискванията за липса на служебна необходимост или други подобни, свързани с интересите на службата и организацията на работа, каквито са мотивите за отказа, за да бъде разрешено ползването на отпуск. Правилно решаващият съд е приел, че в настоящия случай не намират приложение общите норми на чл. 108 и чл.109 от ППЗОВСРБ, респективно чл. 205, ал. 1 и ал. 2 от ЗОВСРБ, които касаят други видове неплатен отпуск. Приложими са нормите на чл. 167а от КТ и чл. 49 от чл. 49 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските (НРВПО).

Неоснователно е и възражението в касационната жалба, че разпоредбата на чл. 167а от КТ може да бъде приложена само по отношение наетите по трудово правоотношение. Препращането към чл. 167а от КТ е по силата на чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ, като законът урежда специалната държавна служба, каквато е службата във въоръжените сили, поради което чл. 167а от КТ е приложима и за този вид служебни правоотношения. По същия начин, съгласно чл. 63 от Закона за държавния служител (ЗДСл) е решен въпроса и за лицата заети по служебно правоотношение, като нормата на чл. 63 от ЗДСл препраща към нормите на чл. 162-167а от КТ. С нормите на чл. 167а от КТ, чл. 63 от ЗДСл и чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ в националното позитивно право са транспонирани изискванията на Директивата на Съвета на ЕС 96/34/ЕО от 03.06.1996 г. относно Рамковото споразумение за родителския отпуск, сключено между Съюза на конфедерациите на индустриалците и на работодателите в Европа, Европейския център на предприятията с държавно участие и Европейската конфедерация на профсъюзите и Директива 2010/18/ЕС от 08.03.2010 г., относно ползването на различните видове родителски отпуск, при равни възможности за мъжете и жените, както и независимо от видовете правоотношения при престиране на труд. С нормата на чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ, след изменението й през 2017 г., в сега действащата и приложима редакция са осигурени равни възможности на мъжете военнослужещи за ползването на различните видове отпуск за отглеждане на дете, с което е постигнато съответствие с Директива 2010/18/ЕС от 2010 г. като решението на съда е напълно съобразено с постигнатата с нормата на чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ цел на директивата.

Ирелевантни са доводите относно режима за ползване на процесния отпуск - разрешителен или уведомителен, при въведения спорен предмет относно наличието или липсата на самото право на отпуск.

При точно приложение на материалния закон и обосновано, с оглед доказателствата по делото, решаващият съд е приел, че постановения отказ за разрешаване на ползването на неплатен отпуск от жалбоподателя е незаконосъобразен и го е отменил като е върнал преписката за ново произнасяне, при спазване на указанията по тълкуването на закона.

Решението не страда от сочените в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на делото е основателно искането на ответника по касация за присъждане на разноски за касационното производство, които са претендирани своевременно и доказани в размер на 400 лева - действително заплатено възнаграждение за един адвокат, видно от договор за правна защита и съдействие от 01.11.2021 г.

По изложените съображения и на основание чл. 221, , ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1793 от 11.10.2021 г., постановено по адм. дело № 2123/2021 г. на Административен съд - Пловдив, XI състав.

ОСЪЖДА Военно формирование [номер] - [населено място] да заплати на Д. Д. от гр. Карлово, [ЕГН] сумата 400 (четиристотин) лева, представляваща разноски за касационното производство.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Виолета Главинова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Г. К. п/ Александър Митрев