Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място], срещу решение №6643 от 15.10.2012г. по гр. д. № 14456/2011г. на Софийски градски съд, с което е потвърдено решение от 25.08.2011г. по гр. д. № 43298/2009г. на Софийски районен съд, 34-ти състав, с което касаторът е осъден да заплати на основание чл. 426, ал. 1 вр. чл. 429 ТЗ вр. чл. 281, пр. 2 вр. чл. 79, ал. 1, пр. 2 ЗЗД сумата 24 000 евро – обезщетение за вреди, произтичащи от преведена от банката на трето лице сума в нарушение на сключения между страните договор за електронно банково обслужване.

В касационната жалба се сочи, че обжалваното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Допускането на касационното обжалване е обосновано с предпоставките на чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК.

Ответникът по жалбата, [фирма], оспорва същата. Поддържа, че не са налице предпоставките за допускане на касационен контрол на решението, а при допускането му иска потвърждаване на атакувания акт, като правилен. Претендира направените от него разноски в касационното производство.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:

Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

За да постанови обжалваното осъдително решение въззивният съд е приел, че между страните е сключен договор за разплащателна сметка, като е постигнато съгласие нареждания за плащане да се правят и по електронен път при уговорен начин на идентификация на наредителя. Във връзка с твърдението на ищеца за осъществена на 02.04.2008г. неоторизирана транзакция към трето лице за 24 000 лева, която въпреки, че е извършена от името на ищеца със съответната електронна идентификация, не изхожда от него, е изведено, че неправомерната употреба не е била причинена от действие или бездействие на ищеца. Въз основа на това е направен извода, че на основание действащите към този момент разпоредби на чл. 30, ал. 3, т. 2 вр. чл. 33, ал. 1 ЗППЕПИПС отм., банката носи отговорност за възстановяване на финансовото положение на клиента преди извършване на неоторизираната транзакция. Според решаващия състав, клаузата на чл. 7, ал. 2 вр. ал. 5 от договора, противоречи на императивните разпоредби на ЗППЕПИПС отм., поради което на основание чл. 26, ал. 4 ЗЗД е нищожна. Доводите на банката, че е изпълнила добросъвестно платежното нареждане, извършено чрез потребителско име, парола и цифров сертификат на клиента, основани на общото правило на чл. 75, ал. 2 ЗЗД за изпълнение с погасителен ефект на путативния кредитор са приети за неотносими за отговорността й с оглед специалните норми на ЗППЕПИПС отм..

Настоящият състав намира, че поддържаната от касатора - застраховател евентуална недопустимост на атакувания акт, като постановено по непредявен иск, не е налице, тъй като въззивният съд се е произнесъл въз основа на наведените в исковата молба факти, спрямо които е определил приложимите правни норми.

Допускането на касационното обжалване е обосновано в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК с твърдението, че въззивното решение съдържа произнасяне по значимите за изхода на делото материалноправни и процесуалноправни въпроси, разрешени в противоречие с практиката на ВКС - чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, а именно: /1/ Какво е правното значение на чл. 7, ал. 2 вр. ал. 5 от договора за предоставяне на услугата „BULBANK ONLINE” от 23.05.2007г. за отговорността на банката, разполагат ли страните със свобода на договаряне и могат ли да намалят отговорността си, произтичаща от договора, съответно да уговорят, че при добросъвестно изпълнение на задълженията си страната няма да носи отговорност, дори и в диспозитивните разпоредби на закона да е предвидено друго?; /2/ Представляват ли разпоредбите на чл. 7, ал. 2 вр. ал. 5 от договора хипотеза на нормата на чл. 83, ал. 2 ЗЗД, съгласно която длъжникът не дължи обезщетение за вредите, които кредиторът би могъл да избегне, като положи грижата на добрия стопанин?; /3/ Намира ли приложение между страните разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗЗД и ще се освободи ли банката от отговорност при добросъвестно изпълнение на преводно нареждане, извършено чрез потребителско име, парола и цифров сертификат на клиента, дори и преводът да не изхожда от него?; /4/ Какви са последиците при липса на точен и пълен доклад по чл. 146 ГПК на първоинстанционния съд и длъжен ли е въззивният съд при липса на точен и пълен доклад на първоинстанционния съд да изготви собствен такъв; /5/ Банката или ищецът черпят благоприятни правни последици от установяване на елементите от фактическия състав за ангажиране отговорността на банката по чл. 33, ал. 1 ЗППЕПИПС отм. и кой носи доказателствената тежест за доказване на този факт?; /6/ Длъжен ли е въззивният съд в решението си да обсъди всички релевантни по делото доводи и доказателства на страните?; /7/ Длъжен ли е въззивният съд, след като е приел, че общата разпоредба на чл. 75, ал. 2 ЗЗД не намира приложение към отговорността на банката да се мотивира, като посочи коя е специалната разпоредба, която дерогира приложението на чл. 75, ал. 2 ЗЗД?; На последно място се поддържа, че от значение за точното прилагане на закона и от значение за правото /чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК/ е въпросът: „Уреждат ли разпоредбите на чл. 7, ал. 2 вр. ал. 5 от договора хипотеза на чл. 33, ал. 4 ЗППЕПИПС отм., която изключва отговорността на банката по чл. 33, ал. 1 ЗППЕПИПС отм.? ”.

Правното значение на определени клаузи от договора и тяхното подвеждане под съответната правна норма се разглежда и осъществява от съда при произнасянето му по съществото на касационната жалба, но не и при извършването на преценката за допускане на касационния контрол, тъй като въпросите са от значение за правилността на въззивното решение. Ето защо, по отношение на първия и последния въпроси липсва общото основание по чл. 280, ал. 1 ГПК.

Вторият релевиран въпрос за приложението на разпоредбата на чл. 83, ал. 2 ЗЗД не обуславя наличието на общата предпоставка по чл. 280, ал. 1 ГПК, тъй като същият не е разглеждан от въззивната инстанция и не е обусловил изхода на спора.

Относно формулирания въпрос за последиците от липсата на точен и пълен доклад на първоинстанционния съд не е налице общото основание по чл. 280, ал. 1 ГПК, тъй като този въпрос се поставя за първи път едва в касационното производство и по него няма произнасяне от въззивния съд.

Въпросите за разпределение на доказателствената тежест и дали въззивният съд е обсъдил всички релевантни по делото доводи и доказателства на страните касаят правилността на атакувания съдебен акт, поради което не могат да бъдат разглеждани във фазата на селектиране на касационната жалба.

Неоснователно е твърдението на касатора, че въззивният съд не е посочил коя е специалната разпоредба, която дерогира приложението на чл. 75, ал. 2 ЗЗД. Доколкото решаващият състав е обосновал извода си на базата на действащите към релевантния момент разпоредби на чл. 30, ал. 3, т. 2 вр. чл. 33, ал. 1 ЗППЕПИПС отм., следва, че същият имплицитно е приел, че именно тези разпоредби от ЗППЕПИПС отм. са дерогиращи общата норма на чл. 75, ал. 2 ЗЗД. Ето защо, поставеният в тази насока въпрос не обуславя допустимост на касационния контрол.

Видно от изложеното, по отношение на посочените по-горе въпроси не е осъществена общата предпоставка по чл. 280, ал. 1 от ГПК за достъп до касационен контрол – въпросите да са относими към предмета на делото и да са обусловили изхода му. Предвид указанията в т. 1 от Тълкувателно решение № 1/ 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС, това е достатъчно основание за недопускане на касационен контрол на съдебния акт, поради което не следва да се обсъжда релевираните от жалбоподателя допълнителни предпоставки по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ГПК.

Третият формулиран от касатора въпрос -за приложението на разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗЗД, е включен в предмета на делото и е обусловил правните изводи на решаващия състав, поради което по отношение на него е доказано общото основание по чл. 280, ал. 1 ГПК.

Не се установява, обаче, наличието на наведената допълнителна предпоставка по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК - противоречие на атакувания акт с практиката на ВКС. Цитираното от касатора ТР на ОСГК на ВС № 128/ 25.03.1986г. по гр. д. № 96А/1985г. е относимо за случаите на платени от Държавна спестовна каса суми въз основа на откраднат /изгубен/ документ, преди получаване на известието за изгубването или открадването на спестовната книжка и паспорт при действието на разпоредбите на ЗДСК отм., Видно е, че не е налице идентичност с въпроса, по който е налице произнасяне от страна на въззивния съд – за неоторизирана транзакция при нареждания за плащане по електронен път при уговорен начин на идентификация на наредителя при действието на ЗППЕПИПС отм., Неотносима е и практиката, формирана по реда на чл. 290 ГПК, относно въпросът за приложението на чл. 75, ал. 2 ЗЗД в случаите на встъпване в наемното правоотношение на новия собственик на имота и неуведомяването за това на наемателя, който добросъвестно е платил на лицето, което се легитимира като кредитор по договора за наем, тъй като в настоящия случай разглеждания въпрос е друг, а именно - дали банката носи отговорност при добросъвестно изпълнение на преводно нареждане, извършено чрез потребителско име, парола и цифров сертификат на клиента, дори и преводът да не изхожда от него.

С оглед изложеното, касационно обжалване на въззивното решение не следва да бъде допуснато.

При този изход на делото, на основание чл. 78 ГПК, касаторът дължи на ответника направените в настоящото производство разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2500 лева.

Водим от горното и на основание чл. 288 от ГПК, Върховният касационен съд

ОПРЕДЕЛИ

НЕ ДОПУСКА

касационно обжалване на решение №6643 от 15.10.2012г. по гр. д. № 14456/2011г. на Софийски градски съд.

ОСЪЖДА

[фирма], [населено място], пл. „С. Н. №7, ЕИК[ЕИК], да заплати на [фирма], [населено място], [улица], ЕИК[ЕИК], направените в настоящото производство разноски в размер на 2500 лева.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО

не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.