Върховният административен съд на Р. Б. - Първо отделение, в съдебно заседание на двадесет и осми септември две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: М. З. ЧЛЕНОВЕ: Б. Л. П. Я. при секретар Г. Л. и с участието на прокурора Е. Д. изслуша докладваното от съдията П. Я. по административно дело № 587 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващи от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на Т. К., осъществяваща стопанска дейност като ЕТ Т. К. ловен и селски туризъм, [ЕИК], [населено място], общ. Н. К. [улица], срещу Решение №135 от 12.10.2021 г. на Административен съд Шумен, постановено по адм. дело №6/2021 г., с което е отхвърлена жалбата й срещу Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) №27/312/01483/3/01/04/02 с изх.№01-6500/2076#2 от 20.10.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, с който спрямо едноличния търговец е установено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 241 013,42 лв. поради непостигане на икономическа жизнеспособност на субсидираната инвестиция, съответно непостигане на целите на мярка 312 от ПРСР 2007 2013 г. предвид неизпълнението на заложените в бизнес плана приходи от субсидираната дейност.

В касационната жалба са наведени трите категории касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорват се изводите на съда за осъществяване на юридическите факти, представляващи материални предпоставки за издаване на утежняващия акт. Аргументира се изтекла погасителна давност по чл. 3, 1 от Регламент /ЕО, ЕРАТОМ/ №2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Поддържа се, че производството по издаване на АУПДВ е започнало на 01.06.2020 г., след изменението на Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/ ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г., при действието на чл. 27, ал. 6, препращащ към правилата по ЗУСЕСИФ; че административният орган е длъжен да приложи закона, който е в сила към датата на издаване на властническия акт без оглед на обстоятелството, че в предходно по време съдебно производство е отменено решение за определяне на финансова корекция, издадено по реда на ЗУСЕСИФ по съображения, че към датата на издаването му е следвало да се приложи друг процесуален ред. Според касатора в решението /а и в оспорения акт/ не е дефинирана нито една конкретна цел на мярката, която бенефициерът не е постигнал, което препятства правото му на защита. Не съществува нормативно правило, въздигащо в цел на мярката постигане на определени приходи от подпомаганата дейност. Вместо да цени заключенията на СИЕ, съдът се е фокусирал единствено върху номиналната стойност на реализираните приходи от нощувки за проверявания период.

Искането е за отмяна на решението и за отмяна на АУПДВ. Претендират се деловодни разноски по списък.

Ответникът, изпълнителният директор на ДФЗ, чрез представител по пълномощие, в писмено становище оспорва основателността на касационната жалба. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за за правилност на обжалваното решение.

Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени наведените в жалбата касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното:

С оспорения пред Административен съд Шумен АУПДВ в тежест на ЕТ Т. К. ловен и селски туризъм е установено публично държавно вземане в размер 241013,42 лева с източник твърдяно от администрацията неизпълнение от адресата на акта на договорни и нормативни задължения. На едноличния търговец е предоставена безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия от ПРСР 2007 - 2013 г. с договор №27/312/01483 от 30.09.2011 г., сключен между ДФЗ и ЕТ Т. К. ловен и селски туризъм с предмет Изграждане и ремонтиране на къща за гости ловен и селски туризъм, като е установено неспазване на разпоредбите на т. 8.1 вр. т. 4.12 и т. 4.17 от договора във връзка с чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредба №29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. /Наредба №29 от 11.08.2008 г./. Едноличният търговец не изпълнил финансовите показатели на одобрения бизнес план - средноаритметичното изпълнение за две пълни финансови години /2014 г. и 2015 г./ е в размер на 5,76 % от заложените приходи.

Според първостепенния съд компетентността на издателя на акта следва от разпоредбата на чл. 20а, ал. 5 ЗПЗП и са спазени изискванията за форма по чл. 59, ал. 2 АПК.

По отношение на процесуалния ред за възстановяване на получена безвъзмездна финансова помощ съдът е приел, че нарушението, във връзка с което ДФЗ претендира възстановяване на 100% от предоставената финансова помощ, попада в основанието по чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29/11.08.2008 г., тъй като се касае за неизпълнение на задълженията на касаторката по сключения договор за подпомагане.

Началото на административното производство, в рамките на което е издаден оспорваният от ЕТ Т. К. ловен и селски туризъм утежняващ акт, е поставено след като с Решение №15383/13.11.2019 г. по адм. дело №7470/2019 г. на Върховния административен съд е отменено издаденото спрямо търговеца Решение №27/31201483/3/01/04/01 на изпълнителния директор на ДФЗ за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 3, т. 4 и т. 7 вр. чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ по съображения, че прилагането на процесуалния ред за издаване на акта по ЗУСЕСИФ е изключено от разпоредбата на 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ преди изменението му, обн. в ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г., тъй като решението е с дата 5.06.2017 г. Договорът е сключен по реда на Наредба № 29/11.08.2008 г., която е издадена на основание 35 от ПЗР на ЗПЗП. Така ползвателката ЕТ Т. К. - ловен и селски туризъм е била поставена в положение да не може да определи по кой ред да организира защитата си. Съдът указва, че следва да се потърсят норми от Наредба № 29, въз основа на които може да поиска връщане на изцяло заплатената финансова помощ по договора. Такива са нормите на чл. 16, ал. 2, чл. 43, ал. 1, т. 1 и чл. 46, ал. 2 от Наредба № 29.

АУПДВ №27/312/01483/3/01/04/02 с изх.№01-6500/2076#2 от 20.10.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие е издаден след като ЕТ Т. К. ловен и селски туризъм е уведомен, че се открива производство по издаване на акта по повод констатации във връзка с изпълнението на проект №27/312/01483 с предмет на инвестицията къща за гости ловен и селски туризъм в [населено място], общ. Н. К. обл. Шумен, въз основа на който е сключен договор за подпомагане №27/312/01483 от 30.09.2011 г. и след анализ на заявените от ползвателя на помощта възражения.

След преценка поотделно и в съвкупност на събраните по делото доказателства първостепенният съд е приел за установено, че в разглеждания случай изискванията за реализиране на приходи не са били изпълнени в посочения в бизнес-плана размер за 2014 г. и 2015 г. изпълнението на същите е значително по-малко от 20% спрямо предвиденото средноаритметично 5,76% за двете финансови години. Установеното неизпълнение се изразява в невъзможност да бъдат постигнати целите на проекта и одобрения бизнес-план. Съдът е намерил за несподелими доводите на търговеца, че след като е реализирал предвидената в проекта инвестиция като е изградил, обзавел, оборудвал и въвел в експлоатация къщата за гости ловен и селски туризъм, която е получила категоризация за обект и е създаден интернет сайт за рекламирането й е изпълнил всички произтичащи от договора задължения. По силата на чл. 43, ал. 1, т. 1 от Наредба № 29/11.08.2008 г. и аналогичния текст по т. 4.17, б. а от договора за срок от 5 години от сключването му бенефициерът е длъжен да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение, а то е отредено в представения бизнес-план. Отхвърлено е възражението на търговеца възражение за изтекла погасителна давност по чл. 3, 1 от Регламент 2988/95 и е обоснована ирелевантност на заключенията на ДСИЕ и ПСИЕ относно жизнеспособността на инвестицията.

Настоящият касационен състав преценява решението като валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

М. Д. фонд Земеделие и ЕТ Т. К. ловен и селски туризъм на 30.09.2011 г. оговор за отпускане на финансова помощ по мярка 312 Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 г. 2013 г. по реда на Наредба № 29/2008 г., по реда на която се подпомагат проекти, които допринасят за постигане целите на мярката, а първата от тях е насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони.

В изпълнение на чл. 16, ал. 1 от Наредба № 29/2008 г. кандидатът е представил бизнес план по образец за период от 10 години. В таблица 2 към раздел IV и в таблица 10 към раздел V от бизнес плана са посочени приходите от продажба на услуги /нощувки/ - 60000 лв. и други приходи от ловен водач и трансфери по 24660 лв. за 2014 г. и 2015 г. Съгласно ал. 2 на чл. 16 бизнес планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2. Договорът не би бил сключен и помощта за изграждането на вилните сгради не би била предоставена на кандидата, ако представеният от него бизнес план не изпълнява изискването на чл. 16, ал. 2 от наредбата, а именно да доказва икономическа жизнеспособност на предприятието по определението в 1, т. 6 ДР на наредбата - генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана.

От изложеното следва, че показателите в бизнес плана в частта му за приходите се използват за изчисляване на рентабилността и ефективността на инвестицията и имат характер на индикатори, т. е. нещо, чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект и постигането на целите на програмата, още повече, че в самата Програма за развитие на селските райони 2007 г. 2013 г. посочените показатели се приемат за индикатори във връзка с отчитане постигането на целите на мярка 312.

Неизпълнението на посочените индикатори следователно обуславя непостигане на целите на мярката, посочени в чл. 2 от Наредба № 29/2008 г., както и че са нарушени принципите на добро финансово управление и по-специално принципът на ефективност при разходване на бюджетните средства на Съюза, регламентиран в чл. 30 от Регламент № 966/2012 относно финансовите правила, отм., съответно в чл. 33 от Регламент № 2018/1046 /Финансов регламент/, както и принципът на устойчиво развитие по чл. 8 от Регламент № 1303/2013 за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент № 1083/2006 на Съвета /Регламент № 1303/2013/ .

Според определението в чл. 2, т. 36 от отменения Регламент № 1083/2006 и в чл. 2, т. 36 сега действащия Регламент № 1303/2013 всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, е нередност.

Съгласно чл. 56, пар. 1 от Регламент № 1306/2013 относно финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска политика, когато нередности или небрежност са открити при дейностите или програмите за развитие на селските райони, държавите членки извършват финансовите корекции, като изцяло или частично отменят съответното финансиране от Съюза. Според т. 42 от решение на СЕС от 8 май 2019 г. по дело С-580/17, когато инвестиционен проект е одобрен и съфинансиран от ЕЗФРСР за програмен период 20072013 г., и възстановяването на неправомерно платените суми по този проект се извършва след приключването на посочения програмен период, тоест след 1 януари 2014 г., правното основание за възстановяването трябва да е член 56 от Регламент № 1306/2013 като пряко приложим.

Чл. 58, пар. 1 от Регламент № 1306/2013 задължава държавите членки да приемат всички необходими законови, подзаконови и административни разпоредби и вземат всички необходими мерки с оглед осигуряването на ефективна защита на финансовите интереси на Съюза, вкл. да възстановят неправомерните плащания.

Редът за администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1306/2013 и извършване на финансови корекции е регламентиран в раздел трети от глава пета ЗУСЕСИФ. /Чл. 69, ал. 1: Управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент № 1303/2013/.

Изложеното обосновава извод, че правното основание за налагане на финансова корекция в случая е това на чл. 56, пар. 1 от Регламент № 1306/2013 с оглед констатирана нередност по определението в чл. 2, т. 36 от същия, независимо от обстоятелството, че инвестиционният проект е одобрен и съфинансиран от ЕЗФРСР за програмен период 20072013 г. по реда на наредба, приета през 2008 г.

Приетата нова алинея 6 на чл. 27 ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г. в сила от 28.06.2019 г./ изрично предвижда, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Нередностите от страна на бенефициентите по мерките и подмерките от програмата за развитие на селските райони 2007 г. 2013 г. не са изключени от обхвата на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. Това е видно и от мотивите към проекта на закона за изменение и допълнение на ЗПЗП № 954-01-36/31.05.2019 във връзка с приемането на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП, според които: От цитираните разпоредби /чл. 63, пар. 1 и пар. 2 от Регламент № 1306/2013/, се налага изводът, че основанията за възстановяване на финансова помощ от страна на бенефициентите по ПРСР не се ограничават единствено до нарушенията, представляващи нередности, водещи до налагане на финансови корекции, а могат да включват и други задължения, произтичащи от секторното законодателство.

Мотивите към законопроекта показват, че във връзка с прякото приложение на Регламент № 1306/2013 с приемането на новите алинеи 6 и 7 на чл. 27 ЗПЗП законодателят е разграничил случаите, в които е констатирана нередност като основание за налагане на финансова корекция от тези, при които е констатирано неизпълнение на други задължения на бенефициентите, произтичащи от секторното законодателство. В първата хипотеза /тази на нарушение по смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент № 1303/2013/ той е регламентирал, че се налага финансова корекция с решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ. В останалите случаи дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с АУПДВ.

Разпоредбата на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП е действаща към момента на откриването на административното производство по издаването на процесния АУПДВ /21.06.2020 г./ и с оглед незабавното действие на процесуалния закон по време при липсата на конкретна норма, която да изключва това принципно разрешение, тя е следвало да бъде съобразена от административния орган.

Изложеното не противоречи на преходните и заключителни разпоредби на ЗУСЕСИФ.

Според пар. 4, ал. 3 /изм. ДВ, бр. 2/2018 г./ предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, както и плащанията, верифицирането или сертифицирането на разходите по програмата по ал. 1 се извършват при условията и по реда на този закон, доколкото друго не е предвидено в ДПЗП или в акт по неговото прилагане. Това друго е предвидено в пар. 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД ЗПЗП /ДВ, бр. 2/2018 г./, според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг.

Не намира приложение и пар. 10, ал. 1 ПЗР ЗУСЕСИФ. Това е така, защото новата процесуална норма на специалния закон /чл. 27, ал. 6 ЗПЗП/ дерогира тази на пар. 10, ал. 1 ПЗР ЗУСЕСИФ. Освен това безпротиворечива е съдебната практика на Върховния административен съд, седмо отделение по тълкуването и прилагането на пар. 10, ал. 1 ПЗР ЗУСЕСИФ в смисъл, че програмният период 2007 г. 2013 г. по принцип не е изключен от приложението на ЗУСЕСИФ, когато се касае за процедура по налагане на финансова корекция.

По изложените съображения настоящият касационен състав намира, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ в конкретната хипотеза на нередност по смисъла на т. 36 от Регламент № 1303/2013 е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ с оглед разпоредбата на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП.

Както бе посочено, разглежданият административен акт е издаден след като с решение на ВАС е отменено предходно издадено спрямо касаторката решение за налагане на финансова корекция. Административният орган дължи приложение на процесуалния ред за издаване на акта, който е в сила към датата на произнасянето му чл. 142, ал. 1 АПК още повече, че след отмяната на РНФК №27/312/01483/3/01/04/01 с изх. №01-6500333 от 05.06.2017 г. е открито и проведено ново административно производство при действието на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. Влязлото в сила съдебно решение за отмяна на издаденото от изпълнителния директор на ДФ Земеделие решение за налагане на финансова корекция се ползва със сила на пресъдено нещо, но обективните предели на силата на пресъдено нещо в случая, които се определят от предмета на спора, се свързват само със законосъобразността на отменения акт с оглед критериите по чл. 146 АПК, тъй като след като е отменил акта, съдът не е решил правния спор по същество. Само при решенията, при които, след като е отменил акта, съдът е решил спора по същество, в обективните предели на силата на пресъдено нещо се включват не само законосъобразността на акта, но и самите субективни права - предмет на акта, които съдебното решение създава или изменя.

От изложеното следва, че силата на пресъдено нещо на това решение не препятства възможността на административния орган да издаде нов законосъобразен административен акт, независимо от това, че в първоинстанционното решение липсва диспозитив по чл. 173, ал. 2 АПК за връщане на преписката на административния орган със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона.

Производството по издаване на утежняващ административен акт какъвто в случая е АУПДВ, започва по инициатива на компетентния административен орган и датата на започването му чл. 24, ал. 3 АПК свързва с извършването на първото процесуално действие от него. В случая това е изпращането на уведомление до адресата на акта за откриването на производство по издаването на АУПДВ на 21.06.2020 г. Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му /20.10.2020 г./. Административното производство е започнало и актът е издаден при действието на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП /нови - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г./.

С оглед на изложеното АУПДВ №27/312/01483/3/01/04/02 с изх.№01-6500/2076#2 от 20.10.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие се явява незаконосъобразен на основанията по чл. 146, т. 2, 3 и 4 АПК поради нарушение на изискванията за форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и на материалния закон. Като е приел обратното и е отхвърлил жалбата, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго за отмяна на акта.

При този изход на спора следва да се отмени и решението в частта на присъдените разноски. На касатора се дължат направените такива за държавна такса за обжалването в двете съдебни инстанции в общ размер на 1750 лв., 250 лв. депозит на ССчЕ, както и 6000 лв. възнаграждение, получено от адв. В., или общо в размер на 8000 лв.

По изложените съображения, Върховният административен съд, Първо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №135 от 12.10.2021 г. на Административен съд Шумен, постановено по адм. дело №6/2021 г. и вместо него

ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Акт за установяване на публично държавно вземане №27/312/01483/3/01/04/02 с изх.№01-6500/2076#2 от 20.10.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие,

ОСЪЖДА Държавен фонд Земеделие да заплати на Т. К., осъществяваща стопанска дейност като ЕТ Т. К. ловен и селски туризъм, [ЕИК], [населено място], общ. Н. К. [улица], сумата 8000 /осем хиляди/ лв. разноски за двете съдебни инстанции.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ МИЛЕНА ЗЛАТКОВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ БЛАГОВЕСТА ЛИПЧЕВА

/п/ ПОЛИНА ЯКИМОВА