О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 1571

гр. София, 12.06.2024г.

ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Р. Б. Търговска колегия, ІІ отделение, в закрито заседание на двадесети март, две хиляди и двадесет и четвърта година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Б. Й.

ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ХОРОЗОВА

ИВАНКА АНГЕЛОВА

като разгледа докладваното от съдия Ангелова т. д. № 1286/2023 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Дафлорн МЛМ“ ЕООД, чрез процесуален представител, против Решение № 71 от 06.03.2023 г. по в. т. д. № 523/2022 г. на Апелативен съд – Варна. С посоченото решение е потвърдено Решение № 260024 от 10.06.2022 г. по т. д. № 12/2021 г. на Окръжен съд - Добрич в обжалваната пред въззивната инстанция част, с която са отхвърлени предявените от „Дафлорн МЛМ“ ЕООД срещу „Дафлорн“ ООД обективно съединени искове с правно основание чл.79, във вр. с чл.82 и чл.86 ЗЗД за заплащане на сумата от 582 259,57 лв., претендирана като част от цялото вземане в размер на 1 000 000 лв., представляваща обезщетение за пропуснати ползи от нарушението на чл.1 и чл.15 от Дистрибуторски договор от 01.02.2016 г., както и за сумата от 137 694,97 лв., претендирана като обезщетение за вреди от забавено изпълнение на главното парично задължение за периода 05.05.2020 г. - 26.01.2021 г. С въззивното решение на основание чл.78, ал.3 ГПК е осъдено „Дафлорн МЛМ“ ЕООД да заплати на „Дафлорн“ ООД сумата от 8 820 лв., представляваща разноски за заплатено адвокатско възнаграждение.

В касационната жалба се поддържа, че атакуваното въззивно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Изразено е несъгласие с направеното от въззивния съд тълкуване на договора между страните, възприет като такъв за дистрибуция, без отчитане, че същият съдържа характеристиките на договора за косвено търговско представителство с оглед договореното последващо продажбата на продукта плащане на цената в изпълнение на отчетна сделка между страните по делото. Според касатора, погрешното тълкуване на правоотношението е предпоставило основния мотив за отхвърляне на иска във връзка с обявяването за нищожна на най-съществената клауза на договора и основна предпоставка за неговото сключване – тази на чл.15, уреждаща ексклузивното право на продажба на добавките, предмет на договора. Позовава се на допуснати нарушения на ТР №1/2020г. от 27.04.2022г. на ВКС, ОСГТК, поради необявяване от първоинстанционния съд, че ще се произнася по нищожността на договорна клауза, съответно неразпределяне на доказателствена тежест, неотстранени от въззивния съд. Изразява несъгласие с приетата от съда нищожност на предвиждащата изключително право за дистрибуция договорна клауза поради несъобразяване с практика на ВАС, според която дистрибуторският договор не само не е забранен от ЗЗК, но е и сред договорите, при които антиконкурентните клаузи са типични и допустими, като „наличието на изключителни права в договора за пласмент“ само по себе си не е основание да се приеме, че договорът нарушава забраната на чл.9 ЗЗК/отм./, сегашен чл.15 ЗЗК. В тази връзка касаторът поддържа, че за да се изведе наличие на антиконкурентна клауза, която противоречи на чл.15 ЗЗК, е необходимо да се направи анализ на съответния пазар, да се установят параметрите му, да се определят конкурентните дружества, какъв е пазарният им дял и поведение на пазара, след което да се определи има ли и какво е засягането на пазара. В обжалваното решение няма нито определяне на съответния пазар, нито се навеждат доводи с какво се засяга конкуренцията, нито се прави оценка на влиянието на договора върху конкуренцията. За неправилен намира различния подход на съда при преценка действителността на процесния договор и тази на представените от ответното дружество аналогични договори, сключени с други дружества, приети за законосъобразни въпреки уредената със същите изключителна дистрибуция на същите продукти за други територии, чрез които договори въззивният съд е обосновал решаващи за изхода на спора мотиви. Това, според касатора, определя решението като крайно несправедливо и достатъчно за допускане на касационното му обжалване на основание чл.280, ал.2 ГПК. Също така поддържа за несъобразено от съда, че по делото няма нито едно доказателство, установяващо изпълнение на договорите за изключително представителство за Китай, Хонг-Конг, Ю. К. и Гърция, сключени между ответника и други български дружества. Освен това, последните са местни юридически лица и продажбата на хранителни добавки /пробиотици/, които се включват в кръга на изключителното представителство на ищцовото дружество, са извършени на територията на България, като са го прескочили. За необоснован се сочи направеният въз основа на свидетелските показания извод от въззивния съд, че продажбите на хранителни добавки от страна на ответника са ставали със знанието и съгласието на ищеца. За неправилно намира и приетото от въззивния съд, че притежаването на патент за дадена производствена технология автоматично гарантира създаването на нов пазар за продукти, произведени на базата или чрез помощта на един такъв патент. С тези съображения се иска отмяна на въззивното решение и присъждане на направените разноски за всички инстанции.

Допускането на касационното обжалване е обосновано с наличието на предпоставките по чл.280, ал.1, т.1, т.2, т.3 и ал.2 ГПК. Сочи се, че при постановяване на решението си въззивният съд се е произнесъл по материалноправни и процесуалноправни въпроси, решени в противоречие с актовете на ВКС и на Съда на Европейския съюз, обосноваващи наличието на допълнителнителните предпоставки по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК, съответно: ТР № 1 от 27.04.2022 г. по тълк. дело № 1/2020 г. на ОСГТК на ВКС; ТР № 1 от 09.12.2013 г. по тълк. дело № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС; Решение № 1 от 24. 07.2012 г. по гр. д. № 777/2010 г. на ВКС, I г. о.; Решение № 81 от 07.07.2009 г. по т. д. № 761/2008 г. на ВКС, I т. о.; Решение на СЕС № С-345/14 от 26.1.2015г., както и в противоречие с „Известие на Комисията относно определянето на съответния пазар по смисъла на общностното право на конкуренция (97/С 372/03) и Решение № 393 от 21.04.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията за определяне на методиката за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар. Отделно от посочената практика на касационната инстанция, касаторът се позовава и на противоречие с Решение от 21.06. 2000г. по ВАД № 122/1999г.; Решение от 24.10.2000г. по МАД № 32/1997г.; Решение от 25.04. 1997 г. по МАД № 29/1996 г.; Решение от 08.10.2002 г. по ВАД № 54/2002г. и Решение от 12.05.2007 г. по ВАД № 118/2006 г.

В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК жалбоподателят е формулирал следните въпроси, по отношение на които твърди, че е налице допълнителната предпоставка по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, обоснована с довода, че отговорът на същите е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото:

1. Когато нищожността на договора, предмет на делото или някоя негова клауза стане видима за съда след приключване на устните състезания по делото, следва ли съдът да възобнови съдебното дирене за да даде възможност на страните да изразят становище по този въпрос и евентуално да посочат доказателства ?

2. В случай, че съдът разглежда дела по ЗЗК, следва ли той да съобразява методологиите, приети от Комисията за защита на конкуренцията по отношение на относими по делото обстоятелства ?

3. Законосъобразна ли е клауза в договор за дистрибуция, според която производител е предоставил на дистрибутор изключително право на продажба на определени стоки за определена територия ?

4. Променят ли характера на договора за дистрибуция клаузи в него, съгласно които няма нито предварителна продажба на стоките предмет на дистрибуторския договор, нито те се предоставят на консигнация, а е предвидено те да се продават директно на трети лица и чак след извършена продажба и депозиран отчет за продажбите да се заплащат на възложителя ?

5. Задължен ли е съдът да определи рамките на „съответния пазар” и „географския пазар” и да посочи в мотивите си как формира тези изводи и коя методология на Комисията за защита на конкуренцията или на общностното право на конкуренция на ЕС прилага ?

6. При пазара на хранителни добавки, по какъв начин става определяне на „съответния пазар” по смисъла на ЗЗК - включва единствено конкретната хранителна добавка, която се продава на територията на страната, или включва конкретния вид хранителна добавка, която се продава на територията на страната или включва всички хранителни добавки, които се продават на територията на Р. Б. ?

Позоваването на чл.280, ал.2 ГПК е във вр. с чл. 281,т.2 и т.3 ГПК, т. е. поради недопустимост и неправилност, без да са изложени обосноваващи ги съображения.

Ответникът – „Дафлорн“ ООД, в срока по чл.287, ал.1 ГПК представя отговор, с който изразява становище, че не са налице сочените от касатора основания за допускане на касационно обжалване, както и за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на направените разноски пред касационната инстанция.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима – изхожда от надлежна страна, подадена е в срока по чл. 283 ГПК и е насочена срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

С предявения пред Окръжен съд – Добрич иск се претендира сумата от 582 259.57лв., част от цялото вземане от 1 000 0000 лв., представляваща обезщетение за пропуснати ползи от нарушение от страна на ответника на чл.1 и чл.15 от сключения между страните дистрибуторски договор от 01.02.2016г. Приемайки за основателно възражението на ответника за нищожност на уговорката за изключителност на правото на дистрибутора да продава продукти на възложителя на територията на страната, като сключена в противоречие с чл.15 ЗЗК, с първоинстанционното решение искът е отхвърлен.

Сезиран с жалба на ищеца, за да потвърди обжалваното първоинстанционно решение, след самостоятелен анализ на събраните по делото доказателства и доводи на страните, Апелативен съд – Варна е установил, че по делото няма спор, а и от представените доказателства се установява, че на 01.02.2016 г. страните по делото са сключили договор, по силата на който „Дафлорн“ ООД, в качеството на възложител, е предоставил на „Дафлорн МЛМ“ ЕООД, в качеството на дистрибутор, изключителното право на продажба на следните продукти на производителя - пробиотици серия „Биомилк“, „Лактера“, „М. П. , „Мараяс фейс“ и пробиотични закваски на територията на Р. Б. както и в интернет чрез сайтове за продажба он-лайн; В чл.2 и чл.3 от договора страните се договорили, че възложителят ще продава продуктите на дистрибутора, който ще бъде независим от възложителя търговец на закупената стока и ще я продава от свое име и за своя сметка, без да обвързва възложителя с други задължения към трети лица; С чл.15 от договора, възложителят поел задължението за срока на договора да не продава продуктите на територията на Р. Б. сам или чрез друга фирма, освен чрез съдействието на дистрибутора.

По спорния между страните въпрос дали сключеният между тях договор има характер на договор за търговско представителство или е такъв за дистрибуция, тълкувайки клаузите на същия по правилата на чл.20 ЗЗД, въззивният съд е приел, че действителната воля на страните при неговото сключване е била създаване на дистрибуторско правоотношение, по силата на което възложителят е поел задължението, като продавач (производител), да продава стоките си на дистрибутора, който от своя страна да ги купува. Изложено е, че за разлика от обикновения купувач, дистрибуторът е поел и едно допълнително задължение - да продава стоките на други продавачи или на крайните потребители, вследствие на което, поетите от страните права и задължения по никакъв начин не кореспондират с характерните за косвеното търговско представителство учредителна, изпълнителна и отчетна сделки. Обстоятелството, че цената е била фактически заплащана едва след реализация на стоките от страна на дистрибутора, не променя характера на договора, тъй като в чл.10 от него страните изрично са уговорили момента, от който възниква задължението за плащане, а именно в 10-дневен срок след представяне на фактура от възложителя.

За да сподели решаващия за отхвърляне на претенцията извод на първоинстанционния съд за нищожност на клаузата на чл.15 от договора, съгласно която възложителят няма право да продава продуктите, посочени в чл.1, на територията на Р. Б. сам или чрез друга фирма, освен чрез съдействието на дистрибутора за срока на договора, въззивната инстанция е преценила, че същата противоречи на чл.15, ал.1 ЗЗК и чл.101 ДФЕС. Изложено е, че чл.15, ал.1 ЗЗК е уредил общата забрана за всякакъв вид споразумения между предприятия и съгласувани практики на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар, като по смисъла на ал.2 от същия текст, тези споразумения и решения са нищожни. Според въззивния състав, страните в случая са предприятия по смисъла на § 1, т.7 от ДР на ЗЗК, които са уговорили клауза, водеща до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар в две проявни форми - антиконкурентна цел или антиконкурентен резултат. Сключеният между тях на 01.02.2016г. договор за дистрибуторство има характеристиките на вертикално споразумение по смисъла на чл.1, т.1, б.“а“ от Регламент (ЕС) № 330/2010г. на Комисията от 20 април 2010г. за прилагането на чл.101, § 3 ДФЕС, тъй като всяка от страните по него функционира на различно ниво - в производствената и в дистрибуторската мрежа, предвид факта, че „Дафлорн“ ООД е производител на пробиотици, а „Дафлорн МЛМ“ ЕООД осъществява продажбата им на посредници и/или крайни потребители, поради което двете дружествата не се явяват конкуренти помежду си. Преценено е, че доколкото „Дафлорн“ ООД е единственият производител на продуктите, посочени в договора, то неговият пазарен дял е 100 % от съответния пазар, а тъй като по силата на чл.15, вр. чл.1 от дистрибуторския договор тези продукти е следвало да се разпространяват на територията на Р. Б. само и единствено от „Дафлорн МЛМ“ ЕООД, то и неговият пазарен дял като търговец е 100 % от пазара. След като дейността на двете дружества формира целия обем на пазара с продуктите – предмет на договора, то и поетото задължение на производителя да предостави на дистрибутора изключителното право да ги разпространява на територията на страната, е довело до създаването на господстващо положение на „Дафлорн МЛМ“ ЕООД като единствен участник на пазара на разпространение на продуктите на „Дафлорн“ ООД и е изключило възможността трети лица да разпространяват тези продукти в страната.

За неоснователно е намерено възражението на жалбоподателя „Дафлорн МЛМ“ ЕООД срещу извода на първоинстанционния съд, че въззиваемият притежава 100 % от „съответния пазар“, без да се отчита, че този пазар включвал всички пробиотици, произвеждани в страната, спрямо който процентният пазарен дял на въззиваемия бил минимален. В тази връзка, съдът е посочил, че след като въззиваемото дружество е единствен производител на описаните в чл.1 от договора пробиотици, защитени с търговски марки и патенти, всеки от които притежава различно лечебно свойство, то тези продукти не могат да се разглеждат като взаимозаменяеми с други подобни хранителни добавки, произвеждани и разпространявани на територията на Р. Б. от което следва, че както производителят има 100 % дял от съответния производствен продуктов и географския пазар, така и дистрибуторът по силата на чл.1 и чл.15 от договора, притежава 100 % дял от съответния пазар за разпространението на тези продукти.

Независимо от приетата нищожност на клаузите, на които въззивникът е основавал своята претенция за заплащане на обезщетение за пропуснати ползи, въззивният съд е изложил съображения за неоснователност на иска и при действителност на същите. Като необходими за възникване на договорна отговорност, изразяваща се в обезщетение за вреди /понесени загуби и пропуснати ползи/ са посочени следните предпоставки: валидно договорно задължение; виновно неизпълнение; предвидимост на ефективните вреди или пропуснатите ползи и съществуването на причинна връзка между неизпълнението и настъпилата вреда или възможността да бъде увеличен патримониумът на ищеца.

За да обоснове извод за недоказаност на фактическия състав на претендираната договорна отговорност, след обсъждане на събраните по делото доказателства, между които заключението на вещото лице по назначената пред първата инстанция съдебно-счетоводната експертиза, въззивният съд е приел за установено, че в периода 01.02.2016г. до 31.08.2020г., въззиваемото дружество с оглед избраната форма на отчетност е осчетоводявало продажбите само стойностно, без да са отразявани данни за продадения продукт като вид, мярка, разфасовка, единична цена и стойност; Въз основа на всички издадени фактури през този период, вещото лице е посочило стойността на продадените продукти от съответните серии и лицата, с които през годините е търгувало въззиваемото дружество: през 2016г., „Дафлорн“ ООД е отчело продажби на пробиотици на „Дафлорн МЛМ“ ЕООД на стойност 16 499,34 лв., извършени по предходен представен като доказателство дистрибуторски договор, сключен на 24.05.2013г. с „Дафлорн МЛМ“ ЕООД, със срок на действие до 01.02.2016 г., като е преценено, че продажбите по този договор не представляват неизпълнение на клаузата на чл.15 от процесния договор, тъй като са извършени преди неговото сключване; През 2016г. били продадени пробиотици на „МЦ Евроздраве – България“ ООД на стойност 2 767,38 лв. и на „МБАЛ Тримонциум“ ООД на стойност 500 лв. и доколкото в договорите било посочено, че щамовете ще се използват само за нетърговски изследователски и лабораторни цели, както и за клинични проучвания, съдът е намерил, че тези сделки не са в неизпълнение на договора от 01.02.2016 г., тъй като не са с цел извличане на печалба, а с оглед осъществяване и подпомагане на научни изследвания; През периода 2016 г. - 2020 г. въззиваемото дружество е отчело приходи от продажби на пробиотици на „Зуника“ ООД за сумата от 58 638,40 лв., на „Б. Р. Д. ООД на стойност 28 885,50 лв. и на „М. Н. – Фарма“ ООД – за 277 858, 15 лв. От представените като доказателства договори за изключително представителство от 04.12.2012г. и от 18.03.2015 г. с предмет разпространение в чужбина на пробиотици с марка „Лактера“ въззивният съд е установил, че „Зуника“ ООД е представител за разпространение на продуктите на територията на Р. К. „Б. Р. Д. ООД - за територията на Р. К. и Х. К. „М. Б. Л. С. А. – за територията на Р. Г. с оглед на което е приел, че извършените продажби на дистрибутори за различни територии на разпространение на продуктите, не представлява нарушение на клаузите на чл.1 и чл.15 от процесния договор, тъй като правата по него се отнасят за продажби единствено на територията на Р. Б. Доколкото в договора между страните не е била уговорена забрана за производителя да търгува с търговски дружества, регистрирани в Р. Б. но разполагащи с изключителни права за разпространяване на продуктите му на териториите на други държави, въззивният съд е приел, че при положение че въззивникът е продавал продуктите на производителя с надценка от 86 % до 124 %, то в разрез с нормалната търговска практика е да се приеме, че тези дружества са били длъжни да закупуват продукти с посочената надценка, с единствената цел да ги препродадат на трети лица или крайни потребители, намиращи се на чужди територии, тъй като по този начин, не биха могли да реализират никаква печалба.

Апелативен съд - Варна е изложил съображения, че забраната за продажба от страна на възложителя не е абсолютна, а може да бъде извършвана, но само със съдействието на дистрибутора. След обсъждане заключението на вещото лице и свидетелските показания е прието за установено, че в срока на действие на договора въззиваемото дружество е възлагало на „Моушън“ ООД изработката на етикети и кутии за опаковки с надписи на гръцки, корейски, китайски и др. езици. За безспорно е прието, че последното дружество е свързано лице с въззивника „Дафлорн МЛМ“ ЕООД, тъй като имат един и същи управител и мажоритарен собственик, който е знаел за извършваните от производителя сделки за чужди пазари, с което е обоснован изводът, че ищецът е дал съгласие по смисъла на чл.15 от процесния договор за извършването на тези сделки. Обсъдени са и други сделки, осъществени от производителя, за които се установява, че управителят на „Дафлорн МЛМ“ ЕООД е знаел и не се е противопоставял на извършването им, при единственото условие да не бъдат подбивани цените му.

Въззивният съд е констатирал, че по делото не са били ангажирани доказателства, от които да се установява, че производителят е продавал пробиотици на територията на Р. Б. по интернет или чрез собствена дистрибуторска мрежа, въз основа на което и с оглед останалите констатации е приел за недоказан втория елемент от фактическия състав на договорната отговорност по чл.79, ал.1, пр.2 ЗЗД - виновно неизпълнение на договорно задължение. Изложено е също така, че по делото нито са били наведени твърдения, нито са били ангажирани доказателства, че в резултат на извършените от производителя продажби дистрибуторът е останал без сигурни и планирани приходи именно от тези потенциални купувачи. Като неустановено е посочено продажбите от страна на производителя да са довели до отлив от клиенти на дистрибутора или намаление на реализираните от него печалби, или въззиваемият да е извършвал дейност, с която да е изместил или заел част от българския пазар, създавайки паралелна дистрибуторска мрежа. Съдът е акцентирал и на факта, че по делото не са били ангажирани каквито и да са доказателства, обосноваващи извод, че лицата, които са закупили пробиотици от производителя със сигурност биха ги закупили от дистрибутора. Изхождайки от разясненията, дадени в ТР № 3 от 12.12.2012г. по тълк. дело № 3/2012 г. на ОСГТК на ВКС, решаващият съд е посочил, че пропуснатата полза се съизмерва с пропусната чиста търговска печалба, поради което от очаквания сигурен и пропуснат приход на ищеца от продажби следва да бъдат извадени очакваните и сигурни негови разходи. Акцент в мотивите на въззивния съд е поставен на обстоятелството, че макар „Дафлорн МЛМ“ ЕООД да твърди, че в резултат на извършените от производителя продажби е бил лишен от търговска печалба, в хода на съдебното производство са били ангажирани доказателства единствено за реализирани от „Дафлорн“ ООД търговски обороти през процесния период 2016г. - 2020г., поради което, установените стойности на продажби и хипотетично приложените върху тях надценки, без да се изследват разходите за същия период, не представят по същността си чистата печалба, с която би се увеличило имуществото на ищеца - въззивник.

По съображения, че не са налице и елементите на фактическия състав на чл.82, вр. чл.79 ЗЗД, Варненският апелативен съд е споделил приетата от първоинстанционния съд неоснователност на частичната претенция за заплащане на обезщетение за пропуснати ползи, съответно и на акцесорния иск с правно основание чл.86 ЗЗД.

Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване.

В касационната жалба и в изложението по чл.284, ал.3,т.1 ГПК касаторът се позовава на самостоятелното основание по чл.280, ал.2, предл. второ ГПК за допускане на касационното обжалване поради недопустимост на въззивното решение, за което не е изложил аргументи. Независимо от това, предвид дължимата от съда служебна проверка за допустимост на решението, при извършената такава настоящият състав на ВКС намира, че не са налице основания за вероятна недопустимост на въззивното решение. Същото е постановено по редовна искова молба, без да са били налице процесуални пречки за нейното разглеждане.

Касационното обжалване не следва да бъде допуснато и на поддържаното от касатора основание по чл. 280, ал. 2, предл. трето ГПК. Очевидно неправилно би било съдебното решение, страдащо от особено тежък порок, който може да бъде констатиран без да се извършва присъщата на същинския касационен контрол проверка за правилност на акта (обоснованост и съответствие с материалния и процесуалния закон). Такъв порок би бил налице, ако въззивният съд е приложил отменен закон, ако е приложил закона в противоречие с неговия смисъл или е формирал изводите си в явно противоречие с правилата на формалната логика. Всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на материален и процесуален закон, или от нарушаване на правилата на формалната логика при разрешаване на правния спор, представлява единствено основание за касационно обжалване и може да бъде преценявана от Върховния касационен съд само при вече допуснат касационен контрол. В случая очевидната неправилност е аргументирана с оплакването в касационната жалба за недопустимо двойнствено поведение от въззивния съд, който приема нищожност на клаузата за изключително представителство в сключения между страните по делото договор, а същевременно мотивира решението си за липса на претърпени от ищцовото дружество вреди, основавайки се на такава клауза за изключително представителство в другите сключени от ответното дружество договори за дистрибуция с трети за спора дружества. Това твърдение обаче не съответства на правната воля на въззивния съд. Обсъждането и позоваването на сключените с други дружества договори за изключителна дистрибуция се съдържа в изложените при условията на евентуалност съображения, а именно – в хипотезата, че клаузите за изключителност на дистрибуцията от процесния договор са действителни. Следователно, не е налице соченият от касатора порок, довел до твърдяната крайна несправедливост на атакуваното решение, което да съставлява основание по чл.280, ал.2, предл. трето ГПК за уважаване на искания достъп до касационна проверка.

Извън случаите по чл. 280, ал. 2 ГПК допускането на касационно обжалване предпоставя с обжалвания съдебен акт въззивният съд да се е произнесъл по материалноправен и/или по процесуалноправен въпрос, обусловил правните му изводи по предмета на спора, и по отношение на този въпрос да са осъществени някои от допълнителните предпоставки по т. 1 – т. 3 на чл. 280, ал. 1 ГПК. Съгласно задължителните разяснения в т.1 от ТР №1/19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС правните въпроси трябва да са от значение за изхода на делото, но не и за правилността на обжалваното решение и за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд.

В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК касаторът първо твърди, че атакуваното решение е постановено в противоречие с практика на ВКС и СЕС, /сочат се и КЗК и АС при БТПП/, част от която приложена, което е относимо към допълнителните основания по чл.280, ал.1,т.1 и т.2 ГПК. Липсва обаче формулиран въпрос, разрешен от въззивния съд и обусловил изхода на спора по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК, по който касационният съд да се произнесе. Видно от изложението, формулираните от касатора шест въпроса са поставени във връзка със следващото поддържано основание – това по чл.280, ал.1,т.3 ГПК, като изрично е посочено, че същите са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото. Съгласно указанията на Тълкувателно решение № 1/2010г. по тълк. д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС, липсата на формулиран правен въпрос е достатъчна причина за недопускане на касационното обжалване, като ВКС няма правомощия да извлича въпроса по чл. 280, ал. 1 ГПК от съдържанието на жалбата и/или изложението, а касаторът сам следва да съобрази нормативно установеното различие между основанията по чл. 280, ал. 1 ГПК и чл. 281, т. 3 ГПК.

По отношение формулираните в хипотезата на чл.280, ал.1,т.3 ГПК шест въпроса настоящият състав намира, че същите не покриват общото основание по чл.280, ал.1 ГПК поради следното: Видно от съдържанието им всичките въпроси са насочени към оспорване извода на съда относно приетата нищожност на клаузите за изключителна дистрибуция, като противоречащи на общата забрана по чл.15 ЗЗК. Този мотив обаче няма самостоятелно значение за спора, тъй като до извода за неоснователност на иска по чл.82, вр. чл.79 ЗЗД въззивният съд е стигнал след подробно обсъждане на релевантни към предмета на спора доказателства и правоотношения, включително в хипотезата, в която клаузата на чл.15 от процесния договор е действителна и се зачитат правата на касатора като изключителен дистрибутор, по отношение на който няма поставен въпрос. Липсата на въпрос към мотиви, обусловили на друго основание същия изход от спора, препятства касационния достъп на обжалваното решение.

За пълнота и изчерпателност на изложението настоящият състав на ВКС намира следното: Първият от поставените въпроси не съответства на данните по делото, тъй като възражението за нищожност на договорната клауза е направено от ответника с отговора на исковата молба, т. е. не е по преценка на съда и то след приключване на устните състезания по делото. Следователно въпросът не би удовлетворил общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК. Вторият въпрос също не би могъл да предпостави допускане на касационното обжалване, тъй като в едната част е неясен поради неконкретизиране кои са относимите по делото обстоятелства, а в първата част е некоректно поставен, тъй като производството по делото не е по ЗЗК, а се развива по реда на ГПК. Следващите два въпроса №№ 3 и 4 са относими към конкретния договор и уговорките в него, следователно са по правилността на обжалваното решение, преценката на която е извън предмета на производството по селектиране на касационното обжалване. Принципен отговор на такива въпроси не може да се даде, доколкото изводите могат да бъдат направени единствено при тълкуване, преценка и анализ на конкретния казус. При възражение за нищожност на споразумение, сключено в нарушение на общата забрана по чл.15 ЗЗК, предмет на доказване са елементите от фактическия състав на посочената разпоредба, между които и определянето на „съответния пазар“, състоящ се от „продуктов пазар“ и „географски пазар“ – §1,т.15 от ДР на ЗЗК, некоректно изведени в следващия въпрос. При постановяване на решението си въззивният съд се е произнесъл по всички предпоставки на чл.15 ЗЗК, а несъгласието с формираните изводи е по правилността на решението. По тези съображения и предвид липсата на позоваване и обсъждане от въззивния съд на методология на Комисията за защита на конкуренцията или на общностното право на конкуренция на ЕС, съдържащо се втората част на петия въпрос, същият сам по себе си също не би предпоставил допускане на касационната проверка. Последният шести въпрос дублира предходния въпрос досежно определянето на „съответния пазар“, с уточнението, че става въпрос за „пазар на хранителни добавки“. Същият е предпоставен от несъгласието на касатора с приетата от въззивния съд неоснователност на поддържаното във въззивната жалба възражение, че въззиваемият не притежава 100 % от „съответния пазар“, доколкото този пазар включвал всички пробиотици, произвеждани в страната, спрямо който процентният пазарен дял на въззиваемия бил минимален. По начина, по който е поставен – с възможни отговори, въпросът не отчита законовия критерий при определяне обхвата на „съответния пазар“, а именно „взаимозаменяемостта“ на стоките или услугите, която съгласно §1,т.15, б.“а“ от ДР на ЗЗК е „по отношение на техните характеристики, предназначение и цени“. Решаващ за извода на въззивния съд, че както производителят има 100 % дял от съответния производствен продуктов и географски пазар, така и дистрибуторът по силата на чл.1 и чл.15 от договора притежава 100 % дял от съответния пазар за разпространението на тези продукти, е мотивът, че въззиваемото дружество е единствен производител на описаните в чл.1 от договора пробиотици, доколкото са защитени с търговски марки и патенти. С тези съобръжения е обоснован изводът, че тези продукти не могат да се разглеждат като взаимозаменяеми с други подобни хранителни добавки, произвеждани и разпространявани на територията на Р. Б. Следователно, сведен само до преценка вида на хранителната добавка, въпросът не изхожда от решаващ за изхода на спора мотив на въззивното решение, което препятства касационния достъп. Релевантни в случая биха били примерно въпросите дали обстоятелството, че продуктът е патентован е достатъчно основание за определянето му, че не е взаимозаменяем по смисъла на §1,т.15, б.“а“ от ДР на ЗЗК, или най-общо – за критериите при определяне на даден продукт като взаимозаменяем в посочения смисъл, каквито не са поставени.

Следователно, извън приетото, че нямат самостоятелно значение за изхода на спора, поставените в хипотезата на чл.280, ал.1,т.3 ГПК въпроси не покриват общото основание по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационното обжалване. Липсата на една от посочените в ТР №1/ 19.02. 2010г. на ОСГТК на ВКС кумулативни предпоставки препятства искания достъп до касационно обжалване.

Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл. 288 ГПК

` ОПРЕДЕЛИ :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на Решение № 71 от 06.03.2023 г. по в. т. д. № 523/2022 г. на Апелативен съд – Варна.

Определението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.