Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на петнадесети март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. Х. ЧЛЕНОВЕ:МИРА Р. Д. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора Ивайло Медаровизслуша докладваното от съдиятаМ. Р. по адм. дело № 1608/2022

Производството е по реда на чл. 178 от Закона за концесиите /ЗК/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от „ИФ Фаворит“ ООД, със седалище гр. Бургас, приподписана от адвокат Г. Г., срещу решение № 2/13.01.2022 г. по преписка № КЗК-928/2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение на комисията по чл. 8ж от Закона за устройство на Черноморското крайбрежие за отстраняването му от процедурата и решение № 366/16.04.2021 г. на Министерски съвет на Р. Б. за прекратяване на открита процедура за възлагане на концесия за морски плаж „Къмпинг юг“, община Царево, област Бургас, открита с решение № 44/19.01.2021 г. на концедента. Релевирани са доводи за неправилност на атакуваното решение на КЗК, тъй като е постановено в противоречие с приложимия материален закон и необосновано - касационни основания за отмяната му по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се присъждане на разноски по приложен списък. В съдебно заседание касаторът се представлява от адв. В., който поддръжа касационната жалба по развитите в нея съображения и допълнително представя писмена защита в подкрепа на релевираните доводи за неправилност на обжалвания акт.

Ответникът – Министерски съвет на Р. Б. чрез упълномощения си представител Х. Г., в писмен отговор и в съдебно заседнаие, изразява мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Отправя искане до съда да остави в сила атакуваното решение на КЗК. Претендира юрисконсултско възнагражедние в размер на 200 лв. Представя и писмени бележки в подкрепа на изложените съображения.

Ответникът – Министърът на туризма, чрез процесуалния си представител Я. Ш., в писмен отговор и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение по приложен списък и противопоставя възражение за прекомерност на претендираните разноски от касатора.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 178, ал. 1 ЗК, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения:

Производството пред КЗК е проведено по реда чл. 175, ал. 1 от Закона за концесиите /ЗК/, по жалба на „ИФ Фаворит“ ООД, против решение на комисията по чл. 8ж ЗУЧК за отстраняването му от процедурата и решение № 366/16.04.2021 г. на Министерски съвет на Р. Б. с което на основание чл. 8м ЗУЧК е прекратена откритата процедура за възлагане на концесия на морски плаж „Къмпинг юг“, община Царево, област Бургас. Установено е, че с решение № 44/19.01.2021 г. на Министерски съвет, на основание чл. 8а, 8б, 8г и 8д ЗУЧК и мотивиран доклад на заместник министър-председателя по икономическата и демографската политика и министъра на туризма, е открита процедура за възлагане на концесия на обект, изключителна държавна собственост – морски плаж „Къмпинг юг“, обособена част от крайбрежната плажна ивица, с обща площ 13 624 кв. м., съставляващ поземлен имот с идентификатор 44094.22.2 по КККР на землището на с. Лозенец, одобрени със заповед № РД-18-54/24.08.2006 г. на изпълнителния директор на Агенцията по кадастъра, индивидуализиран по данните в акта за изключителна държавна собственост – АДС № 571/30.12.1999 г., специализираната карта и регистър н морски плаж „Къмпинг юг“, приета с протокол № 6/05.12.2012 г., и специализирана карта на морски плаж „Къмпинг юг“, актуализирана с дюнни местообитания, приета с протокол № 21-197/30.04.2015 г. на комисията по чл. 18 от Наредба № 1/16.09.2008 г. за създаването и поддържането на специализираните карти и регистри на обектите по чл. 6, ал. 4 и 5 ЗУЧК /Закон за устройство на черноморското крайбрежие/. Решението е обнародвано в „Държавен вестник“, като в него е посочено, че процедурата за възлагане на концесията се организира от министъра на туризма и се провежда от комисия, назначена от министър-председателя. Констатирано е, че в т. 12 ‚Изисквания към съдържанието на заявлението за участие в откритата процедура“, подточка 12.1 от условията и реда за участие и провеждане на процедурата е посочено, че „Заявлението за участие в откритата процедура и приложенията към него се попълват от лицето с представителна власт по регистрация на юридическото лице или обединението или лично от физическото лице по образец, одобрен на първото заседание на комисията и са част от документацията за участие в откритата процедура“. Изброени са и документите, които следва да бъдат представени, както и образци на декларации по чл. 8е, ал. 4 и ал. 5 ЗУЧК. В т. 12.1.4 от документацията е заложено изискване участниците да представят доказателства за осигуряването/наличието и за произхода на средствата /като например, но не само, справки, отчети, извлечения или други официални документи, издадени или заверени от съответната институция/, които са условие за участие в процедурата и са необходими за изпълнение на предложената от него оферта и за изпълнение на концесионния договор. В т. 13 от одобрената документация са описани условията за недопускане и отстраняване от участие в откритата процедура.

В протокол № 1/08.02.2021 г., продължен с протокол № 1/22.03.2021 г., е отразена работата на комисията по отваряне на постъпилото заявление от „ИФ Фаворит“ ООД и разглеждането му, съобразно изискванията на чл. 8, ал. 5 и ал. 6 ЗУЧК. Комисията е констатирала, че единственият участник в процедурата „ИФ Фаворит“ ООД не е представило декларации по чл. 8е, ал. 4, т. 1 и т. 5 ЗУЧК - образец приложение № 1 и образец приложение № 5, подписани от съдружниците в дружеството, с което не е спазило изискването на т. 13.1.6 от условията, което представлява самостоятелно основание за недопускане на дружеството за участие в откритата процедура за възлагане на концесия. Прието е още, че в подадените от „ИФ Фаворит“ ООД приложения към заявлението не са представени достатъчно доказателства за действителното наличие на средства, както и че дружеството е декларирало, че ще участва в откритата процедура и със заемни средства при необходимост, за произхода на които не е предоставило данни, като по този начин не е спазило изискванията на т. 12.1.4 от условията, което също представлява самостоятелно основание за недопускане на дружеството за участие в откритата процедура за възлагане на концесия. Като е разгледала редовността на представеното заявление, комисията е взела решение за недопускането му и е предложила прекратяване на процедурата с оглед липсата на други участници. С решение № 366/16.04.2021 г. на Министерския съвет на Р. Б. на основание чл. 8м, ал. 4 ЗУЧК, е прекратена откритата процедура за възлагане на концесия за горепосочения морски плаж, поради обстоятелството, че няма допуснат нито един участник.

КЗК е счела жалбата за допустима, с оглед подаването й в срок от заинтересовано лице, а разгледана по същество - за неоснователна, при което я е оставила без уважение. За да постанови посочения резултат Комисията е изложила съображения досежно компетентността на издателя на акта, съобразно задължителните указания на ВАС, дадени с Решение № 11581/15.11.2021 г., постановено по адм. д. № 8773/2021г. Установила е релевантните за спора факти, като се е основала на условията и реда за участие в откритата процедура за възлагане на концесия, както и на останалите доказателства, представени с преписката по издаване на обжалвания акт. Приела е, че правилно дружеството е отстранено, съответно - законосъобразно е прекратена процедурата по възлагане на концесия, поради обстоятелството, че няма нито един допуснат участник. Решението е правилно постановено.

Преди всичко следва да се посочи, че производството по преписка № КЗК-928/2021 г. е образувано във връзка с Решение № 11581/15.11.2021 г., постановено по адм. д. № 8773/2021г. по описа на Върховен административен съд, с което е отменено Решение № 800/05.08.2021 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-448/2021 г. и преписката е върната за ново произнасяне при съобразяване с дадените в решението указания. ВАС е приел, че КЗК е допуснала съществени нарушения на процесуалните правила, като не е изследвала компетентността на органа, издал акта, съгласно чл. 146, т. 1 от АПК. Във връзка с указанията на ВАС по преписката са събрани относимите доказателства, въз основа на които обосновано Комисията е приела, че с т. 19 от протокол № 21 от заседание на Министерски съвет, проведено на 14.04.2021 г., е приет проект на решение за прекратяване на откритата процедура за възлагане на концесия за морски плаж „Къмпинг Юг“, община Царево, област Бургас, като протоколът е подписан от министър-председателя. О. Р. № 366/16.04.2021 г. на Министерски съвет е подписано „за министър-председател“ от Т. Д. в условията на заместване по чл. 24 от Закона за администрацията, като по преписката е представена и Заповед № КВ-216/15.04.2021 г. Видно от последната, на основание чл. 11, ал. 2 от Устройствения правилник на Министерски съвет и неговата администрация, приет с Постановление № 229 на Министерския съвет и чл. 40, ал. 6 от Закона за администрацията министър-председателят е възложил на Т. Д. - заместник министър-председател, да изпълнява функциите на министър-председател за времето от 16 до 30 април 2021 г. Въз основа на тези факти, обосновано КЗК е счела, че Решение № 366 от 16.04.2021 г. е издадено от компетентен орган.

Законосъобразни са и изводите на КЗК по съществото на спора.

За да остави без уважение жалбата на „ИФ Фаворит“ ООД, КЗК е приелаза неоснователни всички оплаквания на дружеството срещу решението на концедента, като е изложила подробни мотиви по всяко от развитите пред нея възражения. С касационната жалба се оспорват изводите на КЗК за неоснователност на тези възражения. Затова същите следва да бъдат разгледани и от касационния съд, както следва:

Първото оплакване в касационната жалба е срещу споделения от КЗК извод, формиран от комисията за провеждане на концесионната процедура, че декларациите по т.12.1.3. вр. т.13.1.6 от документацията следва да бъдат подписани и от членовете на управителните и надзорни органи на съдружниците в „ИФ Фаворит“ ООД. Според касатора, такова изискване няма нито в ЗУЧК, нито в документацията за концесионната процедура, а концедентът е допуснал грешка поради твърде неясната формулировка на чл.8е, ал.4, т.1 от ЗУЧК. Подчертава се, че общото събрание на съдружниците в ООД не е управителен или надзорен орган, тъй като „ИФ Фаворит“ ООД е дружество с ограничена отговорност и има един управител. В писмената защита, депозирана в касационната производство, е извършено и позоваване на съдебна практика, която касаторът счита за безпротиворечива.

Настоящият състав споделя изцяло извода на Комисията за неоснователност на така поддържаното оплакване.

Съгласно чл. 8е, ал. 4, т. 1 и т. 5 от ЗУЧК основание за изключване на участник от процедурата е влязла в сила присъда, с която участникът или член на неговия управителен или надзорен орган, или лице, което има правомощия да представлява, да взема решения или да упражнява контрол в рамките на тези органи, е осъден за престъпление по чл. 108а, 159а – 159г, 192а, чл. 212, ал. 3, чл. 248а, 253, 253а, 254б, 301 – 302а, 304 – 305а, 307, 321 и 321а от Наказателния кодекс, или влязла в сила присъда или друг съдебен акт за аналогично престъпление съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен, както и наличие на регистрация на участника или на свързани с него лица в юрисдикция с преференциален данъчен режим по смисъла на § 1, т. 64 от допълнителните разпоредби на Закона за корпоративното подоходно облагане. Във връзка с горецитираната законова разпоредба, в т. 13.1 - т. 6 от Условията и реда за участие изрично е пояснено, че в случаите, когато в участника юридическо лице (самостоятелно или в обединение) има собственик/ци юридическо/и лице/a - членовете на неговия/ите управителни или надзорни органи, или лице/a, което/които има/т правомощията да представлява/т, да взема/т решения или да упражнява/т контрол в рамките на тези органи, представя/т декларация/и по чл. 8е, ал. 4, т. 1 от ЗУЧК - образец приложение № 1 и декларация/и по чл. 8е, ал. 4, т. 5 от ЗУЧК - образец приложение № 5. В конкретния случай, видно от протокола от 22.03.2021 г., а и това не е спорно между страните, комисията на концедента е констатирала, че участникът „ИФ Фаворит“ ООД не е представил декларации по чл. 8е, ал. 4, т. 1 и т. 5 от ЗУЧК - образец приложение № 1 и образец приложение № 5, подписани от съдружниците му, с което не е спазил изискването на т.12.1.3. вр. т.13.1.6 от Условия и ред за участие. Наред с това, комисията е установила, че в подадените от „ИФ Фаворит“ ООД приложения към заявлението не са представени достатъчно доказателства за действителното наличие на достатъчно средства, както и че участникът е декларирал, че ще участва в откритата процедура и със заемни средства при необходимост, за произхода на които не е предоставил данни, като по този начин не е спазил изискванията на т. 12.1.4 от Условия и ред за участие.

Противно на доводите, развити в касационната жалба, съдът намира, че разпоредбата на чл.8е, ал.4, т.1 от ЗУЧК /възпроизведена в т.13.1.6 от Условията и реда за участие/, ясно определя изискванията към лицата, които взимат решения или упражняват контрол в рамките на органите на юридическите лица по отношение представянето на декларации за липса на основания за изключване. Не се налага корективно тълкуване на посочената норма, както твърди касатора. При дружествата с ограничена отговорност, какъвто е „ИФ Фаворит“ ООД, съгласно чл.135 от Търговския закон, органи са общото събрание /което се състои от съдружниците, съгласно чл.136 от ТЗ/ и управителите /управителя. В тази връзка, както правилно е съобразила и КЗК, твърденията на дружеството, че декларацията по чл. 8е, ал. 4, т. 1 от ЗУЧК следва да бъде представена само управителя на ООД, но не и от съдружниците или акционерите, не намират опора в закона. Задължени лица по чл. 8е, ал. 4, т. 1 и т. 5 от ЗУЧК са както управителят на участника „ИФ Фаворит“ ООД, така и лицата с правомощия да вземат решения и да упражняват контрол в рамките на Общото събрание на дружеството. В случая няма спор, че декларация Образец приложение № 1 по чл. 8е, ал. 4, т. 1 от ЗУЧК към документацията за провеждане на настоящата процедура, както и декларация Образец приложение № 5 по чл. 8е, ал. 4, т. 5 от ЗУЧК, са представени само от управителя на „ИФ Фаворит“ ООД. Такива декларации е следвало да бъдат представени, обаче, и от съдружниците в ООД.

С оглед прилагането на чл.8е, ал.4, т.1 и т.5 от ЗУЧК, в касационната жалба се твърди, че е от съществено значение дали съдружниците в ООД са ограничено или неограничено отговорни, но съдът споделя тезата на Комисията, че в разглеждания случай това е ирелевантно, тъй като нормативните изисквания не са свързани с правната форма на юридическите лица. Основателно в депозирания писмен отговор на министъра на туризма се акцентира върху обстоятелството, че в § 1в от ДР на ТЗ е дадено определение за контрол и е регламентиран начина, по който същият се осъществява спрямо търговските дружества. От определението е видно, че най - честата форма на контрол е чрез участие във взимането на решения от общото събрание, каквото право имат всички съдружници в дружествата с ограничена отговорност. Както бе посочено по - горе, видно от представеното заявление за участие с приложенията към него, „ИФ Фаворит“ ООД е представило само един брой декларация по чл.8е, ал.4, т.1 от ЗУЧК - Приложение № 1, попълнана от управителя С. С., което съгласно Условията и реда за участие, е основание за отстраняване/ недопускане на участника. Аналогично, на основание чл.13.1.6. от Условията и реда за участие, съдружниците е следвало да представят и декларация по чл.8е, ал.4, т.5 от ЗУЧК - Приложение № 5.

Несъстоятелна е тезата на касатора, че от практическа гледна точка участието на юридически лица - собственици в органи на дружеството, не е лимитирано до определено лице. Все според твърденията на касатора, най - често това е пълномощник, упълномощен от съответен управителен орган на юридическото лице, като от тази гледна точка практически е невъзможно да се посочи предварително подобно лице, което да бъде ангажирано с подписване на декларациите по Приложение №№ 1 и 5 от чл.12 от документацията. Както е посочила КЗК, качеството съдружник подлежи на проверка от комисията на концедента и се установява чрез справка в Агенцията по вписванията. В случай, че съдружниците са също юридически лица, съответните декларации следва да бъдат подадени от техните управители или представители, в зависимост от правната форма на юридическото лице. КЗК обосновано се е позовала на справка в Търговския регистър към Агенция по вписванията, видно от която съдружници в „ИФ Фаворит“ ООД са пет лица, като две от тях са посочени като собственици, притежаващи повече от 25 на сто от дяловете в дружеството. Това са „Ф. Х. АД с дял 53,66% и „К. Т. АД с дял 42,88% от капитала. Съдът намира, че техните представители, както и останалите съдружници, са били длъжни да подадат декларации образец приложение № 1 (като представител на съдружник с право да взема решения) и приложение № 5 (като представител на свързано с участника лице). Това изискване е установено в чл. 8е, ал. 4, т. 1, респ. т. 5 от ЗУЧК, като изрично е пояснено и в т. 13.1.6 от Условия и ред за участие. Видно от представеното по преписка заявление от „ИФ Фаворит“ ООД, към същото не са представени изискуемите се декларации в пълен обем, поради което правилно КЗК е счела, че участникът законосъобразно е отстранен и при липса на други кандидати, процедурата е прекратена.

Предложеното от касатора тълкуване на разглеждания казус през призмата на Закона за публичното предлагане на ценни книжа, Закона за мерките срещу изпирането на пари и Закона за счетоводството, препращащ към Международен стандарт за финансово отчитане № 10, е ирелевантно за правилното решаване на спора. Що се отнася до релевираната от касатора съдебна практика, то настоящият състав намира, че същата е неприложима към разглеждания казус. По същество се прави опит да бъде обоснована тезата за необходимостта от ограничаване на кръга на задължените лица по чл.8е, ал.4 от ЗУЧК, но е налице тенденциозно тълкуване на относимите правни норми, което влиза в противоречие със стриктното тълкуване на същите.

Що се отнася до второто основно оплакване, поддържано в касационната жалба, то настоящият състав счита, че и в тази част ан спора КЗК обосновано е споделила изводите на концедента. По - конкретно, правилна е преценката на КЗК, че дружеството не е спазило и т.12.1.4. от Условията и реда за участие. Както е посочено в мотивите на обжалваното решение, към които съдът препраща при условията на чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, представените от „ИФ Фаворит“ ООД доказателства - Годишни данъчни декларации по чл. 92 от ЗКПО за данъчния финансов резултат и дължимия годишен корпоративен данък, Годишни финансови отчети и Счетоводни баланси и отчети за доходите за 2017 г., 2018 г., 2019 г. и 2020 г., не удостоверяват финансова обезпеченост за изпълнение на задълженията на концесионера. Сред представените от участника документи няма нито един, доказващ произхода на средствата, още повече, че в съдържанието на предоставената Декларация - Приложение № 9 към заявлението за участие, като произход на средствата са записани „стопанска дейност на участника и при необходимост заемни средства“. След като участникът, макар и факултативно, е заявил финансиране чрез заемни средства, той е следвало да представи доказателства по това обстоятелство. Данъчните декларации, отчети и счетоводни баланси свидетелстват единствено за реализирана печалба през 2017 г., 2018 г., 2019 г. и 2020 г., което не изпълнява изискването към откритата процедура и не може да гарантира инвестициите по евентуален концесионен договор с „ИФ Фаворит“ ООД. Наред с това, от участника не е представено и нито едно доказателство досежно притежавани налични средства към 2021 г., с които да бъдат осъществени от дружеството поетите от него финансови задължения - липсва банково извлечение, справка или друг официален документ от съответната институция.

В реда на изложените мотиви следва да се подчертае, че са неотносими твърденията на касатора, че за 2017г. е реализирал приходи от оперирането си като концесионер на три други къмпинга по Черноморието. Ирелевантни са и доводите за коректно изпълнение от негова страна на задължения, възникнали към Министерство на туризма по договор за друг плаж. Тези твърдения не обуславят извод за наличие на доказателства за осигуряването и наличието на средства за целите на процесната процедура. Остатъците от предоставеното кредитиране, записани в отчета за 2017г. не доказват, че през 2021г. и следващите години тези остатъци са налични. Обстоятелството, че дружеството регулярно погасява задълженията си по сключени договори, също не съставлява годно доказателство за осигуряването, произхода и наличието на средства за релевантните години- 2021г. и следващите.

По изложените съображения съдът намира, че действията на конкурсната комисия са законосъобразни - извършени в съответствие с приложимите норми на ЗУЧК и одобрената конкурсна документация. Като е достигнала до аналогични изводи, КЗК е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК са основателни предявените от ответниците искания за присъждане на направените разноски за юрисконсултски възнаграждения за касационната инстанция. Следва да им бъде присъдена сумата от 200 лв. на всеки от тях.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2/13.01.2022 г. по преписка № КЗК-928/2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията.

ОСЪЖДА ИФ Фаворит ООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ул. Индустриална № 47, представлявано от управителя С. С., да заплати на Министерски съвет на РБ, гр. София, бул. Дондуков № 1, сумата 200 /двеста/ лева - юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

ОСЪЖДА ИФ Фаворит ООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ул. Индустриална № 47, представлявано от управителя С. С., да заплати на Министерство на туризма, гр. софия, ул. Съборна № 1, сумата 200 /двеста/ лева - юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Татяна Хинова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ М. Р. п/ Таня Дамянова