Касационното производство е образувано на основание чл. 346 т. 2 от НПК по жалба на подсъдимия Г. О. Б. чрез упълномощения му защитник – адв. П. С. срещу присъда № 43 от 17.05.2018 г., постановена по ВНОХД № 107/2018 г. по описа на Видинския окръжен съд (ВдОС).

В касационната жалба на подсъдимия Б. са релевирани основанията по чл. 348 ал. 1 т. 1 и т. 3 от НПК. Основно се претендира, че извършеното от него деяние съставлява маловажен случай по смисъла на чл. 9 ал. 2 от НК, но в същото време явната несправедливост на наложено на подсъдимия наказание се аргументира с неотчитане в достатъчна степен на смекчаващите наказателната му отговорност обстоятелства. Искането, отправено към ВКС е за замяна на твърде строгото, според защитата, наказание лишаване от свобода с пробация, като е обоснован по-големият принос, който този вид санкция би имал за постигане целите по чл. 36 от НК спрямо касатора.

В съдебното заседание пред ВКС подсъдимият Б., редовно призован се явява, поддържа лично и чрез защитника си – адв. С. жалбата по изложените в нея съображения и отправя идентични искания.

Представителят на ВКП предлага подадената касационна жалба да бъде оставена без уважение, а оспорваната присъда на ВОС да бъде оставена в сила, като изразява становище за справедливост на наложеното на подсъдимия наказание и липса на основание за намаляването или замяната му.

Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и провери атакувания съдебен акт в пределите, очертани от чл. 347 от НПК, намери за установено следното:

С присъда № 168 от 27.03.2018 г., постановена по НОХД № 132/2018 г. Видинският районен съд (ВдРС) е признал подсъдимия Г. О. Б. за виновен в това, че на 27.10.2017 год. в обитавано от него жилище – апартамент № *, находящ се в [населено място], ж-к Г. Б. № **, вх.*, ет.* отглеждал растения от рода на конопа – 7 /седем/ броя зелени стръкове с различна височина – от 0.40 м до 0.70 м, засадени в различни по размер и цвят саксии, които по външни белези и химичен състав представляват „коноп, с тегло 5.62 г и съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол 2%, на стойност 33.72 лв. /тридесет и три лева и 72 ст./ в нарушение на установените правила съгласно чл. 3 ал. 1 т. 1 и ал. 2, и чл. 29 ал. 1 от Закон за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите /ЗКНВП/ във връзка с Приложение № 1 – Списък I – Растения и вещества с висока степен на риск за общественото здраве, поради вредния ефект от злоупотребата с тях, забранени за приложение в хуманната и ветеринарната медицина към чл. 3 т. 1 от Наредба за реда за класифициране на растенията и веществата като наркотични /НРКРВН/, като случаят е маловажен – престъпление по чл. 354в ал. 5 във вр. с ал. 1 от НК, за което и на основание чл. 354в ал. 5 във вр. с ал. 1 и чл. 55 ал. 1 т. 2 б.”б” вр. чл. 36 от НК го е осъдил на наказание „пробация”, като съвкупност от следните пробационни мерки:

1. Задължителна регистрация по настоящ адрес два пъти седмично за срок от две години;

2. Задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от две години.

На основание чл. 55 ал. 3 от НК ВдРС не е наложил предвиденото кумулативно по-леко наказание „глоба”.

С посочената присъда подсъдимият Б. е оправдан по повдигнатото обвинение за престъпление по чл. 354в ал. 1 от НК.

На основание чл. 59 ал. 1 и ал. 2 от НК ВдРС е приспаднал времето, през което спрямо подсъдимия е била взета мярка за неотклонение „задържане под стража” или друго задържане по реда на НПК, ЗМВР или друг закон, свързано с престъплението.

С присъдата си ВдРС се произнесъл относно разноските по делото, които възложил в тежест на подсъдимия, както и относно веществените доказателства, за които постановил отнемане им в полза на държавата на основание чл. 53 ал. 1 б.”а” от НК.

По протест на Районна прокуратура – гр. Видин било образувано ВНОХД № 107/2018 г. по описа на Видинския окръжен съд, който с обжалваната пред касационната инстанция нова присъда № 43 от 17.05.2018 г. отменил първоинстанционния съдебен акт в осъдителната му част за престъпление по чл. 354в ал. 5 вр. с ал. 1 от НК и в оправдателната му част по обвинението за престъпление по чл. 354в ал. 1 от НК, като вместо това признал подсъдимия Г. О. Б. за виновен в извършването на престъпление по чл. 354в ал. 1 от НК, за което и във вр. с чл. 55 ал. 1 т. 1 и ал. 3 от НК го осъдил на „лишаване от свобода“ за срок от 3 месеца, при първоначален „общ“ режим, съобразно чл. 57 ал. 1 т. 3 от ЗИНЗС.

С въззивната присъда на основание чл. 68 ал. 1 от НК ВдОС постановил подсъдимият да изтърпи и наложеното му с присъда № 438/30.08.2017 г. по НОХД № 1191/2017 г. на ВдРС наказание „лишаване от свобода“ за срок от 1 година, при първоначален „общ“ режим, съобразно чл. 57 ал. 1 т. 3 от ЗИНЗС.

С присъдата на ВдОС на основание чл. 59 ал. 1 и ал. 2 от НК е зачетено времето, през което подсъдимият Б. е бил задържан по мярка за неотклонение „задържане под стража“ или на друго основание по реда на НПК, ЗМВР или друг закон.

Касационната жалба на подсъдимия Б., депозирана чрез защитника му – адв.С. е допустима – подадената е от процесуално легитимирана страна по чл. 349 ал. 3 вр. ал. 1 вр. чл. 253 т. 2 от НПК в законоустановения от чл. 350 ал. 1 вр. чл. 319 ал. 1 от НПК срок и срещу акт, подлежащ на касационна проверка съгласно чл. 346 т. 2 от НПК. Разгледана по същество, същата е и частично основателна.

Основните възражения, отправени от адв. С. срещу въззивната присъда, са насочени срещу правилността на изводите на ВдОС относно приложимия материален закон и относно размера и вида на наложеното на подсъдимия наказание.

С касационната жалба едновременно са изложени доводи за приложение на чл. 9 ал. 2 от НК поради маловажност на случая и за замяна на наказанието лишаване от свобода с пробация като по-подходящо с оглед превъзпитанието и поправянето на подсъдимия. Това налага настоящият съдебен състав преди всичко да направи ясно разграничение на двата правни института, уреждащи от една страна „маловажния случай” по чл. 93 т. 9 от НК и от друга – „малозначителността на деянието” по смисъла на чл. 9 ал. 2 от НК. Съществената разлика между тях се състои в това, че малозначителните деяния по смисъла на чл. 9 ал. 2 от НК не са престъпни, защото не са обществено опасни и само формално осъществяват признаците на състав на престъпление от особената част на наказателния кодекс. В същото време характеристиката „маловажен случай” по смисъла на чл. 93 т. 9 от НК се отнася до извършено престъпление, което поради липсата или незначителността на вредните последици, или с оглед на други смекчаващи отговорността на дееца обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния вид.

В конкретния случай претенцията на защитата за оневиняване на подсъдимия на основание чл. 9 ал. 2 от НК не може да бъде удовлетворена, тъй като извършеното от подсъдимия Б. деяние осъществява в пълен обем признаците на инкриминираното му престъпление, в това число и обществена опасност, която категорично не сочи на малозначителност. Такава би била налице, когато извършеното престъпление обективно не е оказало отрицателно въздействие върху охраняваните обществени отношения или въздействието, макар и оказано е минимално и следователно не е застрашило реално тези отношения. В настоящия казус паричната равностойност на отглеждания от подсъдимия коноп действително не е висока, но тя не е и в несъществен размер, който да изключи обществената опасност на деянието изобщо. От друга страна, при оценка на конкретно деяние като „маловажен случай” по смисъла на чл. 93 т. 9 от НК следва да бъдат съобразени и указанията, дадени в ТР № 23/81 г. на ОСНК на ВС, според които, за да се приеме случаят за маловажен преди всичко се изхожда от размера на вредните последици, но те не са единствен критерий, а следва да бъде отчетено и наличието на други смекчаващи обстоятелства. Количеството и стойността на инкриминирания коноп по настоящото дело сочи на незначителна по смисъла на чл. 93 т. 9 от НК обществена опасност на извършеното деяние. Наред с това от значение е и обстоятелството, че се касае за отглеждане на наркотични растения за лична употреба, поради което направените от въззивния съд изводи за съществено застрашени обществени отношения, свързани с народното здраве и поставяне в опасност живота или здравето на неограничен кръг от хора като последица от обсъжданото деяние, не кореспондират с фактическите данни по делото.

По-нататък, пренебрегнати са съществени смекчаващи наказателната отговорност на подсъдимия обстоятелства, водещо от които е мотивът за извършване на деянието – наличието на наркотична зависимост още от училищна възраст, която е наложила заминаването му в Испания за лечение в комуна за период от осем години. На следващо място, при оценката за личната обществена опасност на подсъдимия Б. е неглижирано обстоятелството, че той е израснал и се е формирал като личност в държава, в която пушенето на марихуана не се преследва от закона. То безспорно не може да изключи отговорността му по българския наказателен закон и не дава отражение върху субективната съставомерност на деянието. В светлината на установените факти обаче, съдът е следвало да прецени дали независимо от предходното му осъждане по чл. 354а ал. 3 пр. 2 т. 1 пр. 1 от НК, подсъдимият е приемал извършеното от него деяние и последиците му за такива с висока степен на обществена опасност и морална укоримост, или психическото му отношение към деянието и неговите последици е резултат от различно изграден, занижен критерий за обществената му опасност поради възпитание, получено в друга държава.

Специално внимание заслужава и изводът на ВдОС за отсъствие на млада възраст у подсъдимия, който към момента на извършване на деянието е бил на 29 години. Тази теза принципно е вярна от гледна точка на възприетия от наказателния кодекс критерий за млада възраст, изключваща налагането на най-тежкото наказание по чл. 38 от НК, като съгласно ал. 2 на същата норма за такава се счита възрастта, близка до пълнолетието и преди навършване на 20 години. В случая при анализа на смекчаващите отговорността на подсъдимия Б. обстоятелства оценката на възрастта му има друго, житейско измерение, поради което първоинстанционният съд неправилно е укорен относно извода си за неговата относително млада възраст.

На следващо място, напълно неоправдано ВдОС е обосновал завишената степен на обществената опасност на деянието и дееца и с механизма на извършеното деяние. По-конкретно, в мотивите на обжалваната присъда е посочено, че подсъдимият Б. е предприел сериозна подготовка за осъществяването му, като е осигурил специално оборудване, създал е необходимите условия - осветление, отопление и наторяване, и в крайна сметка е превърнал помещение от дома си в оранжерия за отглеждане на процесните растения. Изводите на ВдОС в този смисъл не държат сметка за това, че т. н. „специално оборудване” се състои от алуминиево фолио и халогенни лампи, достъпни в магазините от търговската мрежа, както и че от светлина и наторяване имат нужда не само забранените за отглеждане наркотични растения, но и всички цветя за стайно отглеждане. Видно от изготвения в хода на досъдебното производство фотоалбум, за наторяването подсъдимият Б. е използвал обикновена торфена смес за цъфтящи и декоративни растения, предлагана обичайно в магазините и борсите за цветя.

Не на последно място, макар на досъдебното производство подсъдимият Б. да не е давал обяснения, в съдебната фаза на процеса той е признал вината си и е изразил съжаление за извършеното.

Въз основа на изложеното и при направената съвкупна преценка на обстоятелствата, характеризиращи деянието и личността на дееца, и имащи отношение към изясняване степента на тяхната обществена опасност, настоящият съдебен състав на ВКС намери, че те са с по-ниска степен от обичайните случаи на престъпления от същия вид, което обуславя необходимостта от преквалифициране на деянието в по-леко наказуемо такова по чл. 354в ал. 5 вр. ал. 1 от НК.

Прилагането на закон за по-леко наказуемо престъпление налага и корекция в наложената на подсъдимия Б. санкция по вид и размер. С оглед обсъдените по-горе смекчаващи наказателната му отговорност обстоятелства, ВКС намира наказанието „лишаване от свобода” за явно несправедливо и счита, че следва да бъде заменено с наказание „пробация” като съвкупност от пробационните мерки „задължителна регистрация по настоящ адрес” два пъти седмично за срок от две години и „задължителни периодични срещи с пробационен служител” за срок от две години. Последното би оказало достатъчно и ефективно въздействие за поправянето и превъзпитанието на подсъдимия, както и за постигане целите на генералната превенция.

Водим от изложените аргументи и на основание чл. 354 ал. 2 т. 2 вр. ал. 1 т. 4 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение,

РЕШИ:

ИЗМЕНЯ присъда № 43 от 17.05.2018 г. по ВНОХД № 107/2018 г. по описа на Видинския окръжен съд, като:

ПРЕКВАЛИФИЦИРА престъплението от такова по чл. 354в ал. 1 от НК в по-леко наказуемо такова по чл. 354в ал. 5 вр. ал. 1 от НК, за което при условията на чл. 55 ал. 1 т. 2 б.”б” от НК определя наказание „пробация“ с пробационни мерки „задължителна регистрация по настоящ адрес“ за срок от две години, с явяване и подписване пред пробационен служител по настоящ адрес два пъти седмично и „задължителни периодични срещи с пробационен служител по настоящ адрес“ за срок от две години.

ОТМЕНЯ присъда № 43 от 17.05.2018 г. по ВНОХД № 107/2018 г. по описа на ВдОС в частта, с която на основание чл. 68 ал. 1 от НК е приведена в изпълнение постановената спрямо подсъдимия Г. О. Б. присъда № 438 от 30.08.2017 г. по НОХД № 1191/2017 г. по описа на Видинския районен съд.

ОСТАВЯ В СИЛА присъда № 43 от 17.05.2018 г. по ВНОХД № 107/2017 г. по описа на Видинския окръжен съд в останалата й част.

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ:1.

2.