Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на десети май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: П. Н. ЧЛЕНОВЕ: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора С. П. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 1965 / 2022 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).
Образувано е по касационна жалба на О. В. гр. Видин, пл. „Бдинци“ №2 срещу Решение №121 от 22.12.2021 г. на Административен съд – Видин по административно дело №222/2021 г.
С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 12.10.2021 г., на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ (ОПОС), с което й е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) от стойността на Договор №АО-02-15-25/01.02.2021 г., сключен с Фондация „Е. А. – Пловдив“, и е осъдил жалбоподателя за разноски.
Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
За да обоснове нарушение на материалния закон, във връзка с първото установено от РУО нарушение, касаторът сочи, че изцяло се е съобразил с изискванията за степен на образование и област на образование, съобразно предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Сочи, че в случай на участие в процедурата на участник с експерти, с дипломи за висше образование придобито в чужбина, комисията би отправила запитване до Национален център за информация и документация дали декларираната в ЕЕДОП диплома е еквивалентна на тази, която е заложил като изискване в документацията възложителя. Въвеждането на изрично изискване за еквивалент би създало допълнителна административна тежест на участниците, предвид че исканата информация е обществено достъпна. Твърди, че не е налице и изискване на вписване на експертите в конкретен регистър или да са преминали през нарочен разрешителен режим.
Във връзка с второто констатирано нарушение сочи, че методиката за оценка на офертите съдържа ясни и точно формулирани показатели с относителна тежест конкретно посочена в методиката. Според касатора надграждащите стъпки са ясно разписани, за да се получат съответните точки, съответно ясни са и критериите, по които помощният орган работи при оценяването на участниците. Изложени са аргументи за изпълнение на изискването на законодателя, утвърдената методика да е създадена така, че при нейното прилагане да се достигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите.
На следващо място се сочи, че след публикуването на обществената поръчка в ЦАИС няма постъпило обжалване срещу решението за откриването й в законоустановения срок. По тези съображения счита, че определената финансова корекция е недоказана и неоснователна, като се оспорва нейното основание и размер.
Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното решение от 12.10.2021 г. на РУО на ОПОС и да присъди направените по делото разноски.
Ответникът по касационната жалба – РУО на ОПОС, в съдебно заседание чрез процесуалния си представител експерт - юрист С. Т. излага становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, същата е неоснователна.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, становището на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касаторът е бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, Регламент (ЕС) № 1303/2013) по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16М1ОР002-5.005-0004-С01/Д-34-48 от 29.05.2020 г., сключен с Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, за изпълнението на проект с наименование „Разработване на Програма за намаляване на нивата на ФПЧ10 и достигане на установените норми за съдържанието им в атмосферния въздух в О. В. с план за действие за периода 2021-2025 г.“. Интензитетът на предоставяната безвъзмездна финансова помощ е 100%, данъкът върху добавената стойност не е допустим разход.
На 11.12.2020 г. с Решение № ОП-01-51/11.12.2020г. кметът на О. В. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка - „открита процедура“ за избор на изпълнител, с предмет: „Избор на изпълнител за разработване на програма за намаляване нивата на ФПЧ 10 и достигане на установените норми за съдържанието им в атмосферния въздух в община Видин с план за действие за периода 2021-2025г.“. С решението възложителят е одобрил обявлението и документацията за поръчката.
В Раздел III.1.3.) от Обявлението, както и в Документацията на обществената поръчка възложителят е въвел следните изисквания по отношение ключовите експерти:
Ключов експерт 1 ръководител на екипа с минимална образователно-квалификационна степен „бакалавър“, област на висше образование „Природни науки, математика и информатика“ или „Технически науки“, с опит: участие като ръководител екип в изпълнението на услуги за подготовка и/или изпълнение на проект или проект за разработване или анализ и/или оценка на стратегически/планови/програмни документи,
Ключов експерт 2 качество на атмосферния въздух с минимална образователно-квалификационна степен „бакалавър“, област на висше образование „Природни науки, математика и информатика“ или „Технически науки“, с опит: участие в изпълнението на дейност/услуга за разработване на план/програма в областта на качество на атмосферния въздух или услуга/дейност за мониторинг на качеството на атмосферния въздух и/или услуга/дейност за инвентаризация на емисии на вредни вещества във въздуха и/или услуга/дейност в областта на качество на въздуха, в която е извършвал дисперсионно моделиране,
Ключов експерт 3 качество на атмосферния въздух и инвентаризация на емисии с минимална образователно-квалификационна степен „бакалавър“, област на висше образование „Природни науки, математика и информатика“ или „Технически науки“, с опит: участие в изпълнението на дейност/услуга за разработване на план/програма в областта на качество на атмосферния въздух или услуга/дейност за мониторинг на качеството на атмосферния въздух и/или услуга/дейност за инвентаризация на емисии на вредни вещества във въздуха и/или услуга/дейност в областта на качество на въздуха, в която е извършвал инвентаризация на емисии,
Ключов експерт 4 финанси с минимална образователно-квалификационна степен „бакалавър“, област на висше образование „Социални, стопански и правни науки“, професионално направление „Икономика“, с опит: участие в изпълнението на дейност/услуга за разработване на Финансово-икономически анализи и анализи разходи и ползи.
С забележка „Важно!!!“ е отбелязано обстоятелството, че едно физическо лице може да изпълнява функциите само на един ключов експерт в екипа на участника.
Същото се удостоверява в ЕЕДОП, като в част IV „Критерии за подбор“, раздел В „Технически и професионални способности“, поле „Образователна и професионална квалификация“ от ЕЕДОП, като се посочват данните за образование и професионална компетентност/друга квалификация/професия/специалност/правоспособност/придобита след обучения/курсове и др. подобни. Вид (наименование) на документ за квалификация, номер на документа, дата на издаване; дата на валидност на документа (когато е приложимо); орган или служба, издала документа, както и да посочи дали лицето е работник или служител на участника.
За доказване на това изискване при условията на чл. 67, ал. 5 от ЗОП или преди сключването на договора участникът, определен за изпълнител представя Списък по чл. 64, ал.1, т.6 от ЗОП на персонала, които ще отговарят за изпълнението на поръчката, в който е посочено професионален опит, заедно с документи които доказват професионалната компетентност на лицата.
На второ място в Методиката за оценка на офертите е посочено, че офертите на участниците, които не са отстранени от участие в процедурата и които отговарят на предварително обявените условия на Възложителя за технически възможности и квалификация подлежат на комплексна оценка за определяне на „икономически най - изгодната оферта”, въз основа на критерий оптимално съотношение „качество/цена. Разглеждането, оценката и класирането на офертите се провежда на два етапа в последователност: (1) оценка на техническото предложение и (2) оценка на ценовото предложение. В резултат на извършената оценка се определя изпълнителя на обществената поръчка. Комплексната оценка (КО) на офертата се извършва по три показателя: 1. „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката” (Т) - с максимален брой точки 45; 2. Срок за изпълнение (С) - с максимален брой точки 15 и 3. Ценово предложение (Ц) - с максимален брой точки 40.
По отношение показателя „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката” е разписана тристепенна скала за оценяване, като за всяка стъпка са разписани обстоятелства, на които офертата следва да отговаря.
С минимален брой 15 т. се оценява предложената от участника организация на персонала, на който е възложено изпълнението, осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация, а именно: - Участникът е предложил организация на експертите в екипа си, посочил е как се разпределят отговорностите по изпълнението на дейностите, между тях, взаимодействието между отделните дейности, както и начини за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите. - Участникът е аргументирал своите бъдещи действия при изпълнение на обществената поръчка, като е представил описание на етапите на изпълнение, като за всеки етап са определени и поддейностите, при необходимост, включени в него, както и методиката за изпълнение на отделните етапи и дейности. Участникът е предложил концепция за организация на персонала, при която: - е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност, предмет на обществената поръчка. За всяка от дейностите са дефинирани необходимият човешки ресурс - ръководен екип и персонал, както и необходимите ресурси за изпълнението (технически, документални ресурси).
С 30 т. се оценява предложената от участника организация на персонала, на който е възложено изпълнението осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация, а именно: - Участникът е предложил организация на експертите в екипа си, посочил е как се разпределят отговорностите по изпълнението на дейностите, между тях, взаимодействието между отделните дейности, както и начини за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите. - Участникът е аргументирал своите бъдещи действия при изпълнение на обществената поръчка, като е представил описание на етапите на изпълнение, като за всеки етап са определени и поддейностите, при необходимост, включени в него, както и методиката за изпълнение на отделните етапи и дейности. Участникът е предложил концепция за организация на персонала, при която: - е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност, предмет на обществената поръчка. За всяка от дейностите са дефинирани необходимият човешки ресурс - ръководен екип и персонал, както и необходимите ресурси за изпълнението (технически, документални ресурси) - са анализирани възможните проблеми и ограничения, които биха могли да възникнат, както и начини за решаването им.
С 45 т. се оценява предложената от участника организация на персонала, на който е възложено изпълнението, осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация, а именно: участникът е предложил организация на експертите в екипа си, посочил е как се разпределят отговорностите по изпълнението на дейностите между тях, взаимодействието между отделните дейности, както и начини за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите. Участникът е аргументирал своите бъдещи действия при изпълнение на обществената поръчка, като е представил описание на етапите на изпълнение, като за всеки етап са определени и поддейностите, при необходимост, включени в него, както и методиката за изпълнение на отделните етапи и дейности Участникът е предложил концепция за организация на персонала, при която: - е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност, предмет на обществената поръчка; За всяка от дейностите са дефинирани необходимият човешки ресурс - ръководен екип и персонал, както и необходимите ресурси за изпълнението (технически, документални ресурси); - са анализирани възможните проблеми и ограничения, които биха могли да възникнат, както и начини за решаването им. 45 - са предложени мерки за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от експерти, включително механизми за осигуряване на качествено изпълнение на поръчката, както и са идентифицирани заинтересованите страни и компетентните органи по съгласуване на проектите и е предложен подход на взаимодействие между членовете на екипа с тях посредством представяне на комуникационни връзки и съгласувателни процедури.
Чрез показателя „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката” се оценява предложената система за организацията и ефективното управление на човешките ресурси, ангажирани в изпълнението на работите. Оценката обхваща: организацията на експертите в екипа на участника; разпределението на функциите, ролите и отговорностите на членовете на екипа и на различните икономически оператори (в случай на обединения и/или използване на подизпълнители или трети лица); предложеният начин за извършване на дейностите, предложените комуникационни и отчетни процедури; предложените мерки и процедури за контрол върху сроковете за изпълнение на дейностите и осигуряване на качеството на извършените дейности.
На 01.02.2021 г. О. В. сключва с Фондация „Е. А. – Пловдив“ Договор №АО-02-15-25/01.02.2021 г. с предмет: „Избор на изпълнител за разработване на програма за намаляване нивата на ФПЧ 10 и достигане на установените норми за съдържанието им в атмосферния въздух в община Видин с план за действие за периода 2021-2025г.“, чиято стойност е 75 420,00 лв. с ДДС.
С писмо с изх. № 5-005-0004-2-825 от 31.08.2021 г. РУО на ОПОС уведомява О. В. за регистриран сигнал за нередност №799 по повод осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура и сключения въз основа на нея възлагателен договор, при който са установени нарушения две нарушения, съставляващи нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) – 1) незаконосъобразен критерии за подбор в нарушение на чл. 2, ал. 2 Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, тъй като по отношение на всички експерти възложителят не е предоставил възможността участниците да предложат лица, притежаващи дипломи за завършено висше образование в еквивалентни на посочените области и направления на висше образование, в случаите когато същото е придобито в чужбина. Това нарушение е квалифицирано като нередност по т. 10, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал 1 от Наредбата за посочване на нередности; и 2) незаконосъобразна Методика за оценка на офертите в нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. второ и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП, тъй като методиката за оценка на офертите не осигурява на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по технически показател. Това нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал 1 от Наредбата за посочване на нередности.
На 13.09.2021 г. О. В. представя възражение.
С Решение от 12.10.2021 г. РУО на ОПОС определя на О. В. финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) от стойността на Договор №АО-02-15-25/01.02.2021 г.
Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед № РД-553/27.05.2021 г. на министъра на околната среда и водите, с която определя изпълняващия длъжността директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите, за ръководител на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“
Първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с неговата цел.
Съдът потвърждава чрез анализ на събраните доказателства, че РУО правилно е установил фактите по случая и приема, че спрямо тях правилно е издирен и приложен материалният закон и е съобразена неговата цел.
Въз основа на горното, съдът извежда извод, че оспорваният административен акт е правилен и законосъобразен, поради което отхвърля жалбата срещу него.
Решението на първоинстанционния съд е валидно, допустимо и правилно.
Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., съгласно 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в „Държавен вестник“. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.
Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря.
Правилни са изводите на решаващия съд относно материалната законосъобразност на административния акт.
Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на първоинстанционния съд за наличие на два от елементите на фактическия състав на твърдените от органа нередности – нарушението и вредата. Няма спор относно първия елемент от състава, доколкото и не се спори, че О. В. има качеството на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, като бенефициер по договор за предоставяне на бъзвезмездна финансова помощ за изпълнението на проект, подкрепян от Европейския фонд за регионално развитие чрез ОПОС 2014-2020 г.
По отношение на първото констатирано от органа нарушение, свързано с въведения незаконосъобразен критерий за подбор в Раздел III.1.3.) от обявлението, както и в документацията на обществената поръчка не е спорно, че възложителят не е поставил изискване за еквивалентна образователно-квалификационна степен на висше образование в съответните области, по отношение на ключовите експерти.
Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съобразно която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А сред принципите за възлагане на обществени поръчки по чл. 2, ал. 1 от ЗОП са свободна конкуренция и пропорционалност (т. 2 и т. 3).
Правилен е изводът на съда, че със заложеното изискване по отношение на ключовите експерти за наличие на минимална образователно-квалификационна степен "бакалавър" в съответната сфера, без да е добавено "или еквивалентна", възложителят е нарушил императивните норми на чл. 2, ал. 2 във връзка с извършено нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, тъй като по този начин са възпрепятствани евентуалните участници, които биха могли да предложат ключов експерт, завършил висше образование в чужбина/по чуждестранна образователна система с придобита образователно-квалификационна степен, еквивалентна на "бакалавър". По отношение на така заложеното от възложителя изискване правилно съдът приема, че е завишено и неотносимо към предмета, сложността, стойността и обема на обществената поръчка.
Неоснователни са доводите за липса на нарушение поради това, че при подадена оферта, от която е видно, че ключовият експерт притежава еквивалентно на изискуемото образование, възложителят би приел офертата като отговаряща на зададения критерии за допустимост. Ограничителното условие касае потенциалните кандидати, чието участие е разколебано. Липсата на текста „или еквивалент“ към изискванията за образователна степен на ключов експерт не би довела до директно отстраняване на участника от процедурата, тъй като ограничението касае потенциалните участници, които не са подали документи. В този смисъл е без значение дали комисията би допуснала такъв участник. Без значение е обстоятелството, че липсата на думите „или еквивалент“ не е довела до отстраняване на участник, както се посочи от значение е ограничаването на потенциалните участници.
По изложените съображения, изводът на административния орган, възприет и от съда, за извършено от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, е правилен. Правилна е и дадената от органа квалификация на нарушението като нередност по т. 10, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не е налице минимално ниво на конкуренция при провеждане на поръчката.
По отношение на второто констатирано от органа нарушение, свързано с приетата от възложителя Методика за оценка на офертата, настоящата инстанция приема следното:
Касаторът е приел, че ще определи икономически най-изгодната оферта въз основа на критерия оптимално съотношение качество/цена по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Утвърдил е три показателя като е определил и относителната тежест на всеки. Спорът по делото е за показателя Т "Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката".
Избраният от бенефициера метод на оценка на показателя предвижда 15 точки за предложение, което съдържа организация на персонала и осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация в екипа си.
С 30 точки ще бъде оценено предложение, което съдържа горните обстоятелства и едно надграждащо такова: - Участникът следва да е предложил концепция за организация на персонала, при която са анализирани възможните проблеми и ограничения, които биха могли да възникнат, както и начини за решаването им.
С 45 точки ще бъде оценено предложение, което съдържа горните обстоятелства, в това число и надграждащото обстоятелство, необходимо за присъждането на 30 т. и още едно допълнително такова: Участникът следва да е предложил концепция за организация на персонала, при която са предложени мерки за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от експерти, включително механизми за осигуряване на качествено изпълнение на поръчката, както и са идентифицирани заинтересованите страни и компетентните органи по съгласуване на проектите и е предложен подход на взаимодействие между членовете на екипа с тях посредством представяне на комуникационни връзки и съгласувателни процедури.
След анализ на горните надграждащи обстоятелства административният орган е констатирал, че между първото обстоятелство, чието наличие е необходимо за присъждането на 15 т. и третото обстоятелство е налице припокриване. Освен това е налице и неяснота с какъв брой точки следва да бъдат оценявани предложение, които съдържат не всички кумулативно изискуеми елементи за присъждането на максимален брой точки, в нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. второ, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП. Първоинстанционният съд е приел, че тези констатации съответстват на установените по преписката факти и приложимия материален закон. Този извод на съда е правилен по следните съображения:
Констатираното от административния орган нарушение е налице, тъй като чрез третото обстоятелство, необходимо за присъждане на 15 т. се оценяват качества на офертата, които вече са оценени с първото такова. Поради начина, по който е формулирано първото минимално обстоятелство, то по своята същност не предпоставя ясно разграничение с третото. Дори да се приеме, че изискването за разпределението по експерти на ниво отделно дейност не се отнася до ключовите експерти, а е във връзка с допълнителен персонал, то обосновано административният орган е приел, че в такъв случай същото би следвало да е посочено като надграждащо обстоятелство. Ако възлагащия орган е вложил различен смисъл в трето изискване е следвало да въведе ясно разграничение, тъй като формуларана по такъв начин методиката създава неяснота как би подходила оценителната комисия и в кои случаи ще приеме, че са изпълнени минималните изисквания. Минималните изисквания оценяват предвидената организация за изпълнение на поръчката, в т. ч. разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти. За задоволяване на базовото изискване участникът би следвало да е представил организация на персонала на ниво дейности в обхвата на поръчката и спецификацията. Организацията трябва да включва отговорностите, т. е. задълженията като функции, и дейностите, т. е. действията в съответната област, работата, която трябва да извършат членовете на персонала. Това значи, че на ниво базово изискване участникът трябва да представи функциите и действията, работата на персонала в отделните дейности. Задачите от третото базово обстоятелство според касатора следва да дефинират разпределянето на задачите на експертите ведно с необходимите им ресурси. Но за да отговори на базовото изискване за организация на дейностите на персонала участникът трябва да е идентифицирал тези дейности, тези работи, тези задачи. По този начин третото обстоятелство не се явява следващо ниво на конкретизация, а повторение на вече дефинираните задачи с цел организация на персонала по дейностите.
Правилно за неясен е приет и начина, по който ще бъдат оценени оферти съдържащи единствено последното надграждащо обстоятелство, необходимо за оценяване на предложението с 45 т. Видно от представената по делото Методика за присъждането на 45 т. е необходимо предложението да съдържа кумулативно следните елементи: 1.) – участникът да е предложил концепция за организация на персонала, при която „са анализирани възможните проблеми и ограничения, които биха могли да възникнат, както и начини за решаването им.“ – надграждащо обстоятелство за присъждането на 30 т. и 2.) участникът да е предложил концепция за организация на персонала, при която „са предложени мерки за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от експерти, включително механизми за осигуряване на качествено изпълнение на поръчката, както и са идентифицирани заинтересованите страни и компетентните органи по съгласуване на проектите и е предложен подход на взаимодействие между членовете на екипа с тях посредством представяне на комуникационни връзки и съгласувателни процедури.“ Бенефициерът твърди, че в тази ситуация, участникът също ще бъде оценен с 30 т. и няма да се приеме, че предложението му не съдържа обстоятелствата изрично предвидени в Методиката за оценяване с 30 т. Същото твърдение обаче не може да се потвърди от разписаните условия в одобрената документация, доколкото не е налице изрично условие в тази посока. За потенциалните участници е невъзможно да предполагат как би подходила оценителната комисия, освен това дори визирания от възложителя подход действително е приложим това обстоятелство, както обосновано е приел ръководителя на УО не може да санира порокът на процесната Методика.
Действително възложителя разполага с правото да определи начина на оценяване на показателите при условията на оперативна самостоятелност, но същото не може да нарушава границите на тази самостоятелност, които са определени чрез законовите изисквания към показателите и Методиката за оценка.
Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП Методиката следва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и възложителят трябва да посочи начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Видно от горното с утвърдения показател за оценка, бенефициерът не е спазил изискванията на чл. 70, ал. 5, изр. второ ЗОП, защото процесния показател дава неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция.Той е и в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП, тъй като не осигурява нито едно от визираните в тези разпоредби изисквания.
Правилна е и дадената от органа квалификация на нарушението като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като нарушението се отнася към използването на критерий за възлагане, който не е дискриминационен по смисъла на т. 10 от приложението, но води до ограничаване на участието в процедурата по възлагане на обществената поръчка, като не е достигнато постигнато минимално ниво на конкуренция, предвид че е подадена само една оферта. Правилна е преценката на съда, че с оглед потенциалния характер на вредоносния резултат и невъзможността да бъде определено количественото изражение на финансовите последици от установените нарушения, прилагайки пропорционалния метод за изчисляване размера на корекцията за всяка от установените нередности, ръководителят на УО на ОПОС е постановил мярка съобразно закона. Естеството на установените от РУО на ОПРР нарушения предполага приложението на пропорционалния подход и предвидения за съответната категория нередност процентен показател на корекцията. Поради това и определянето на финансовата корекция в размер на 25% за всяка от двете установени нередности е обосновано, а на основание чл. 7 от Наредбата е определена една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а именно 25%, е в съответствие с материалния закон.
Предвид изложеното, изводът на съда за законосъобразност на решението и в частта, с която е определен конкретния размер на финансовата корекция по пропорционалния метод, е правилен. Правилно е определена и основата за извършване на финансова корекция, доколкото изрично е посочено, че същите представляват само разходите по засегнатия от нередностите договор, които се установяват за допустими за финансиране чрез безвъзмездната финансова помощ, по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).
Неоснователно е възражението на касатора, че след публикуването на обществената поръчка в ЦАИС няма постъпило обжалване срещу решението за откриването й в законоустановения срок, то същата е законосъобразна. Неподаването на оспорвания срещу законосъобразността на обществената поръчка не е представлява правопогасяващо обстоятелство по отношение правомощието за налагане на финансова корекция от страна на РУО след извършен последващ контрол.
По изложените съображения, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПОС и е отхвърлил жалбата на О. В. първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на сторените разноски за юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, касаторът бъде осъден да заплати на Министерство на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е административният орган, издал оспорения акт, разноски в размер на 100 (сто) лева, определен съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ.
Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №121 от 22.12.2021 г. на Административен съд – Видин по адм. дело №222/2021 г.
ОСЪЖДА О. В. с адрес на управление: град Видин, област Видин, пл. „Бдинци“ №2, представлявана от кмета Ц. Ц., да заплати на Министерството на околната среда и водите, гр. София разноски по делото в размер на 100 (сто) лева за касационната инстанция.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА