Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шести юни две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Т. В. ЧЛЕНОВЕ: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора К. К. изслуша докладваното от съдията Ю. Р. по административно дело № 2005 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Варна срещу Решение № 1727 от 21.12.2021 г. по адм. дело № 2240/2021 г. на Административен съд - Варна, с което e отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-1057/20.09.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (УО на ОПРР) 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на община Варна в размер 44 724, 00 лв. представляваща 10 % върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-5.002-0012-C01-S-01 от 07.11.2019 г. с изпълнител „КБ инженеринг“ ДЗЗД [ЕИК] на стойност 414 300,00 лв. без ДДС.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3, пр. 1 АПК. Излага аргументи за липса на установените от органа нарушения, съответно за неосъществен състав на нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на решение за отмяна на административния акт.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Варна срещу Решение № РД-02-36-1057/20.09.2021 г. на ръководителя УО на ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на община Варна в размер 44 724, 00 лв. представляваща 10 % върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-5.002-0012-C01-S-01 от 07.11.2019 г. с изпълнител „КБ инженеринг“ ДЗЗД [ЕИК] на стойност 414 300,00 лв. без ДДС.

Съдът е установил от фактическа страна, че община Варна е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № РД № 02-37-11/17.01.2019 г./ BG16RFOP001-5.002-0012-С01 по проект „Изграждане на „Център за грижа на лица с различна форма на деменция“ и ремонт на сграда за „Дневен център за подкрепа на лица с различна форма на деменция и техните семейства“ на територията на О. В. . За разходване на средствата е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на обект „Дневен център за подкрепа на лица с различна форма на деменция и техните семейства“ в урегулиран поземлен имот, находящ се в гр. Варна, район „Младост“, ул. „П. С. 7, имот с идентификатор 10135.3513.148. 24“.

В резултат на проведената процедура между възложителя на поръчката – община Варна и „КБ инженеринг“ ДЗЗД ЕООД е сключен договор с № BG16RFOP001-5.002-0012-C01-S-01 от 07.11.2019 г. на стойност 414 300,00 лв. (без ДДС)

Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Мотивиран е с констатации, че при провеждане на процесната поръчка възложителят е допуснал следните нарушения:

1. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, чл. 59, ал. 2 и 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС).

В обявлението (т. ІІІ. 1. 1) и в документацията за участие (раздел V, чл. 17, ал. 1) е посочено, че участникът трябва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС): първа група, строежи от четвърта и пета категория съгласно изискванията на ЗКС и ЗУТ, като е уточнено, че в случай на обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има всеки член на обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности.

2. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, чл. 59, ал. 2 ЗОП.

В обявлението (т. ІІІ. 1. 1) и в документацията за участие (раздел V, чл. 17, ал. 1) е посочено, че участникът трябва да има регистрация в ЦПРС: първа група строежи от четвърта и пета категория съгласно изискванията на ЗКС и ЗУТ. Същевременно съгласно Техническата спецификация по обществената поръчка, съставения технически паспорт на обекта № 38/20.02.2019 г. и изготвения Доклад от обследване строежът е пета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗУТ и чл. 10, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи.

3. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, чл. 59, ал. 2 ЗОП.

В обявлението е посочено, че участникът следва да притежава валидна застраховка „Професионална застраховка в проектирането и/или строителството“ по смисъла на чл. 171 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) съгласно Наредба за условията и реда за задължително застраховане в строителството и проектирането или съответен валиден аналогичен документ на чуждестранните участници. Въведено е неясно изискване, тъй като не е посочен размерът на застраховката, а по отношение на чуждестранните участници възложителят е ограничил конкуренцията, тъй като е изискал аналогичен, а не еквивалентен документ.

4. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, чл. 59, ал. 2 ЗОП.

В обявлението (т. ІІІ. 1. 3) и в документацията за участие (раздел V, чл. 17, ал. 3) се изисква от участника да докаже, че има опит в изпълнение на минимум едно строителство, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, изпълнено през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата и минимум една услуга, идентична или сходна с предмета на обществената поръчка, изпълнена през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Направени са следните забележки: „Идентично или сходно с предмета на поръчката строителство се счита ново строителство и/или/ основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или еквивалентна дейност за обект/строеж в областта на високото строителство.“ и „Идентична или сходна с предмета на поръчката услуга се счита проектантски дейности за изготвяне на технически инвестиционни проекти свързани с ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или еквивалентна дейност за обект/строеж в областта на високото строителство“. Сочи се, че заложеното изискване относно „обект/строеж в областта на високото строителство“ се явява завишено и непропорционално на предмета на обществената поръчка, тъй като обектът, който е предмет на поръчката, попада в категорията „ниско застрояване“ съгласно нормативните изисквания.

5. Нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. „б“ във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП - незаконосъобразна методика.

Възложителят е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП „оптимално съотношение качество/цена“. Методиката за оценка на офертите включва следните показатели:

1. Техническото предложение на участника за изпълнение на поръчката (П1) е с тежест 50 %, който се състои от следните 3 подпоказателя, както следва:

X1 - Изпълнение на дейностите по проектиране (максимален брой точки 14)

Х2 - Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на строителството (максимален брой точки 30)

ХЗ - Екологични характеристики, свързани с изпълнението на договора (максимален брой точки 6)

2. Срок за изготвяне на инвестиционен проект (П2) - с тежест 5 %;

3. Срок за изпълнение на СМР (ПЗ) - с тежест 5 %;

4. Ценово предложение за изпълнение на поръчката (П4) - с тежест 40 %.

Комплексната оценка се изчислява по формулата: КО=П1+П2+ПЗ+П4.

Оценката по показател П1 се формира като сбор от точките по трите подпоказателя (П1=Х1+Х2+ХЗ). Оценяването по отделните подпоказатели се извършва по следните методи:

X1 - Изпълнение на дейностите по проектиране, което се оценява с 1, 7 или 14 точки в зависимост от наличните предложения.

Х2 - Мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на строителството, което се оценява с пет точки.

ХЗ – Екологични характеристики, свързани с изпълнението на договора.

След анализ на установената методика административният орган приема, че начинът на определяне на оценката по показател П1 не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. С въведените подпоказатели Х1, Х2 и ХЗ се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не неговите качества/предимства, което нарушава забраната по чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Посочените оценъчни компоненти има описателен характер. Методиката не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Прилагането на одобрената методика предполага твърде голям субективизъм от страна на комисията. Създава предпоставки за неравно третиране.

Установените нарушения на ЗОП са квалифицирани като нередности по смисъла на т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности).

За всички установени нередности с административния акт е определена обща корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-5.002-0012-C01-S-01 от 07.11.2019 г. с изпълнител „КБ инженеринг“ ДЗЗД на стойност 414 300,00 лв. без ДДС

При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът е обосновал извод, че констатациите за допуснатите от бенефициера нередности се подкрепят от събраните по делото доказателства и съответстват на приложимия закон.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат

1. Относно първия ограничителен критерий констатацията на органа е неправилна и необоснована, поради което изводът на съда е в нарушение на материалния закон.

Безспорно е, че съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната класификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра.

Във връзка с изискването за вписване в регистъра на всички участници в обединението в тежест на органа е да установи, че предметът на поръчката включва дейности, за които не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Констатацията за наличието на ограничително изискване следва да бъде обоснована чрез анализ на предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, за да се изясни въпросът дали предметът на обществената поръчка в частта й на строителството включва строителни и монтажни работи, които не представляват строеж от първа до пета категория или не са включени в Националната класификация на икономическите дейности, т. е. за които не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Такъв анализ не се съдържа в обстоятелствената част на административния акт, поради което относно първото установено нарушение не са изяснени относимите обстоятелства.

Допълнително следва да бъде отбелязано, че липсват конкретни съображения на административния орган в подкрепа на констатацията в частта й за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно посочената разпоредба при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В административния акт не се съдържат мотиви с какво не е съобразен спорният критерий - с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Цитирането на съдържанието на конкретна норма не е равнозначно на мотиви, обосноваващи нарушаването й.

2. Относно втория ограничителен критерий констатацията на органа е правилна и обоснована.

За да изпълни изискването по чл. 59, ал. 2, изр. 2 ЗОП, възложителят е следвало да съобрази условието за вписване в ЦПРС до съответната категория строежи с оглед на предмета на поръчката, а не да изисква регистрация едновременно за четвърта и пета категория съгласно изискванията на ЗКС и ЗУТ. Изискването участниците да са регистрирани в ЦПРС за изпълнението на строежи и от четвърта категория, различна от категорията на обекта, предмет на обществената поръчка, е утежняващо и възпиращо. В тази връзка следва да бъде пояснено, че има разграничение между първа група - четвърта категория и първа група - пета категория, за което се издават различни удостоверения. Различни са и изискванията за вписване. Например с Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството е предвиден различен размер на минималната застрахователна сума за строител за различните категории строежи. Съгласно чл. 5, ал. 2, т. 4 от посочената наредба за строежи от четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 ЗУТ се изисква сумата от 100 000 лв., като съгласно чл. 5, ал. 2, т. 5 от същата наредба за строежите от пета категория се изисква сумата от 70 000 лв. Застраховката за строителството е елемент от вписването в ЦПРС съгласно чл. 9, ал. 1, т. 7 от Правилника за реда за вписване и водене на централния професионален регистър на строителя. Като е изискал от участниците да представят удостоверение, което се отнася до по-висока категория строеж от този, който е предмет на обществената поръчка, възложителят е въвел незаконосъобразно завишено изискване, с което е ограничил кръга на потенциалните участници.

3. Относно третия ограничителен критерий констатацията на органа е правилна и обоснована.

Възложителят е поставил като минимално изискване за икономическо и финансово състояние участникът да притежава валидна застраховка „Професионална застраховка в строителството“ по смисъла на чл. 171 ЗУТ съгласно Наредба за условията и реда за задължително застраховане в строителството или съответен валиден аналогичен документ за чуждестранните участници.

Съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част „Конструктивна“, консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. Условията и редът за задължително застраховане на лицата по чл. 171, ал. 1 ЗУТ, включително застрахователното покритие, изключените рискове, минималните застрахователни суми и минималните премии са уредени нормативно с Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. С посочената наредба е въведен различен размер на минималната застрахователна сума за проектантите и строителите на строежите от четвърта и пета категория. Съгласно чл. 5, ал. 2, т. 4 от наредбата за строител за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 ЗУТ сумата е в размер на 100 000 лв. Съгласно чл. 5, ал. 2, т. 5 от наредбата за строежи от пета категория сумата е в размер на 70 000 лв. Различни са стойностите и на минималните застрахователни суми за проектантите за двете категории строежи - чл. 5, ал. 1, т. 4 и 5 от наредбата.

В обявлението за обществената поръчка и в документацията към него не е посочен конкретен размер на минималната застрахователна сума. Предвид заложеното изискване за регистрация в ЦПРС за четвърта и пета категория строителство, може да се създаде убеждението у потенциалните участници, че минималната застрахователна стойност се отнася за по-високата категория строежи, а именно четвърта категория. Посоченото създава предпоставка за неравно третиране на участниците в обществената поръчка. Поставени са условия, които са завишени с оглед предмета на поръчката.

Потвърждава се и второто установено нарушение във връзка със същия критерий - изискването на възложителя по т. ІІІ. 1.2 в обявлението за обществена поръчка и в документацията за участие (раздел V, чл. 17, ал. 2), че участникът трябва да има застраховка „Професионална отговорност“ на участниците в строителството по чл. 171 ЗУТ или съответен валиден аналогичен документ, без да е изрично посочено, че чуждестранните лица могат да представят еквивалентен документ. Съдът правилно е посочил, че понятията „аналогичен“ и „еквивалентен“ не са взаимнозаменяеми, като първото е по-широко, поради което изискването за предоставяне на аналогичен документ не е съобразено с точния смисъл на закона, че участниците могат да представят еквивалентни документи, съгласно законодателството на държавата, в която са установени.

4. Относно четвъртия ограничителен критерий констатацията на органа е правилна и обоснована.

За да изпълни изискването по чл. 59, ал. 2, изр. 2 ЗОП, възложителят е следвало да съобрази условието за доказване на сходен опит с характеристиките на сградата, която е предмет на обществената поръчка. Въведеното условие за сходен опит във високото застрояване е несъвместимо с предмета на поръчката, която съобразно техническата спецификация и изготвения технически паспорт на сградата е един етаж, с височина (кота корниз) 4,55 м. Посочените характеристики на сградата я определят като такава от „ниско застрояване“ – до 10 м., съобразно чл. 23, ал. 1, т. 1 от Закона за устройство на територията.

5. Констатацията за незаконосъобразна методика е правилна и обоснована.

Съдът обосновано споделя становището на органа, че методиката по отношение на показател П1, включващ горепосочените 3 подпоказателя, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в офертите на участниците, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и че не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател.

Оценката по подпоказателя X1 зависи от това колко подробно е описанието, а не от преценката какво качество на изпълнението се постига чрез направените предложения, а именно: 1 точка се получава, ако е посочена последователността на изпълнение на дейностите по изготвяне на техническия проект и идейната концепция за обекта, 7 точки - ако допълнително е представено разпределението на задачите и отговорностите между експертите, а 14 точки - ако допълнително са посочени дейностите по съгласуване и предаване на техническия проект, тоест оценява се количество, а не ефективност.

Аналогичен е изводът относно подпоказател Х2, който предвижда следното: 5 точки се получава за предложение, което отговаря на базовите изисквания на възложителя и осигурява качеството на изпълнение на строителните дейности. Допълнителни 10 точки се дават, когато е осигурено качеството на изпълнение на строителството, посредством предложената от участника технология и организация на изпълнение, която обхваща всички видове СМР необходими за изпълнение на поръчката. Допълнителни 5 точки се дават, когато е осигурено качеството на изпълнение на строителството посредством предложения от участника план за организация по осигуряване на материалите за видове CMP, на материалите за извършване на всички видове СМР, предложение относно технология, организация и последователност на изпълнение, която обхваща всички видове СМР.

Основен предмет на подпоказател ХЗ е посочване на мерки с цел да се постигне максимизиране на ефекта спрямо околната среда, като крайният резултат е оползотворяване в значителна степен на генерирани вследствие изпълнението на СМР отпадъци. При разработване на предложението си участниците следва да предложат: 1. анализ на основните строителни отпадъци и 2. конкретни действия за третиране на отпадъците. Оценката по този подпоказател обаче се свежда до присъждане на определен брой точки в зависимост от броя на идентифицираните отпадъци по конкретна таблица, тъй като документацията не съдържа конкретни изисквания относно третирането на отпадъците. Правилен е изводът на органа и съда, че по този начин се оценява броят на идентифицираните отпадъци, а не ефективността на предложените мерки за управление на тези отпадъци и методите за тяхното третиране.

В обобщение касационната инстанция приема, че се потвърждават всички констатации на административния орган с изключение на тази по т. 1 от акта. Това обаче не опорочава неговата законосъобразност, тъй като с останалите четири нарушения бенефициерът е осъществил състава на описаните в акта нередности и те са достатъчно основание за определяне на финансова корекция. Крайният извод на съда за законосъобразност на акта е правилен. Не са налице основания за отмяна на обжалваното съдебно решение и същото следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода на делото в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1727 от 21.12.2021 г. по адм. дело № 2240/2021 г. на Административен съд – Варна.

ОСЪЖДА община Варна да заплати в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски в размер на 100 лв. (сто лева).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА