Производството е по чл. 288 от ГПК.

„Уинд парк Каварна уест“ ЕООД обжалва решение № 111 от 08.06.2020 г. по в. т.д. 128/20 г., Апелативен съд – Варна, с което е потвърдено изцяло решение № 963 от 05.11.2019 г. по т. д. 799/18 г. по описа на Окръжен съд – Варна, ТО, с което решение са отхвърлени предявените от „Уинд парк Каварна уест“ ЕООД искове за осъждане на „Енерго про продажби“ АД да заплати сумата от 48 527, 35 лв с ДДС, представляваща дължима, но незаплатена преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем източник ВяЕЦ „Г-1, Г-2“, произведена през м. септември 2015 г., обективирана по силата на Договор за изкупуване 56/20.6.2008 г. и за сумата 12 242, 90 лева, представляваща обезщетение за забава за периода 30.11.2015 г. до 30.5.2018 г. ведно със законната лихва върху посочените суми от датата на предявяване на иска до окончателното изплащане на основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД вр. чл. 31, ал. 1 и 5 ЗЕВИ и чл. 86 ЗЗД.

Излага съображения, че решението е вероятно недопустимо, тъй като имало основание за спиране на производството по делото на основание чл. 229, т. 4 от ГПК, поради наличие на преюдициален спор – административно дело по обжалване на решение на КЕВР за определяне нетно специфично производство на електроенергия (НПСЕ) в процесния период. Излага подробни съображения, че решението съдържа правни изводи, въз основа на Решение СП-5, невлязло в сила, обжалвано пред ВАС. Подробно се мотивира с тълкуването на ВКС, извършено с Тълкувателно решение 1/2017 г. по тълк. д.1/2017 г. на ОСГТК на ВКС. Решението игнорирало факта, че т. 1.7 от Решение СП-1 е отменена с решение на ВАС по адм. д. 5284/18 г.

Освен това сочи основание за отмяна на решението съгласно чл. 281, т. 3, пр. 1 от ГПК - противоречие с материалния закон – чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ вр. § 17 от ПЗР на ЗИДЗЕВИ. Въззивният съд неправилно бил анализирал ефекта на измененията на ЗЕВИ от м. юли 2015 г. върху механизма на заплащане на производители от ВяЕЦ. С измененията на ЗЕВИ ДВ бр. 56/2015 г. в сила от 24.7.2015 г., според касатора са ограничени количествата електрическа енергия, които да се изкупуват до размера на НСПЕ, както е определено последователно в решение СП 1 и решение № СП-5и че е приложима цената само по т. 8 от Решение Ц 10/2011 г. на КЕВР, без да се анализират отношенията преди изменението на ЗЕВИ. Освен това не били предвидени каквито и да било нови пазарни механизми или нова регламентация на пазара, още по-малко преуредени съществуващите договори и пазарни практики. Двете преференциални цени, определени в т. 8 и т. 9 на решение Ц-10, при работа до и над 2 250 часа на година, оставали непроменени и се прилагали, както били се прилагали преди измененията на ЗЕВИ, като единствените промени, въведени с измененията на ЗЕВИ, били максималните количества електрическа енергия, които следва да бъдат изкупени по преференциални цени съгласно Решение Ц-10.

Излага съображения, че въззивниият съд не бил изложил мотиви относно т. 1.8 от решение Ц 10, съответно решение СП 5 в отношенията между страните. Не било посочено кои са точките от СП 1, приложими към ВяЕЦ на касационния жалбоподател. Съдът не бил отчел, че между страните продължават да действат договорите между тях, както и всички други практики между страните.

Освен това сочи, че с чл. 35, ал. 17 от Директива 2009/72/ЕО на ЕП и на Съвета от 13.7.2009 г. били му предоставени права, които нямало да могат да бъдат защитени, тъй като ще бъде невъзможно да отмени неблагоприятните за себе си последици от обжалвания административен акт, дори и да постигне неговата отмяна, което само по себе си обезсмисляло обжалването и го лишавало от право на защита срещу незаконосъобразен акт на енергийния регулатор.

Твърди, че решението е постановено при съществени процесуални нарушения – чл. 281, т. 3, пр. 2 от ГПК. Липсвали мотиви защо се прилага само т. 1.8. от Решение Ц-10. Нямало произнасяне съгласно чл. 17, ал. 2, изр. 1 от ГПК относно валидността на решение СП 5 като индивидуален административен акт. Въззивният съд не бил разгледал твърденията, че между дружествата се прилагат и двете преференциални цени и по т. 8, и по т. 9 от решение Ц-10. Освен посочените основания за отмяна на решението, касаторът е обосновал и неправилност на съдебното решение съгласно чл. 281, т. 3 пр. 2 от ГПК. Излага съображения отново, че неосъщественото спиране на производството по делото до приключване на административното дело, би довело до различен извод, а именно, че при липса на определено НСПЕ, цялата стойност на произведена електроенергия следва да се изкупи по преференциални цени. Това било съществено процесуално нарушение, което да се съобрази от въззивния съд. Липсвало произнасяне по валидността на решението на първоинстанционния съд, както и не било отговорено по всички доводи на жалбоподателя.

Твърди, че решението е необосновано, основание съгласно чл. 281, т. 3, пр. 3 от ГПК. Поради неправилното приложение на материалния закон, неправилно било и установеното, че само т. 8 от Решение Ц-10 е приложил съдът. Изложените съображения за технологичната годност на обекта били необосновани. Имало технологична възможност да има 2 250 ефективни часа работа и да попадне под втората категория преференциални цени процесната година. Изцяло не било разкрито действителното съдържание на чл. 16, ал. 4 от договора. Въззивният съд неправилно бил приложил последствията от отмяна на решение СП - 1 на КЕВР.

Излага съображения, че не може да попада в една календарна година до и над 2 500 ефективни пълни часа, съответно да продава произведена електроенергия по двете преференциални цени. Това разбиране било ясно, като било уговорено в чл. 16, ал. 4 от Договора, тази възможност и приложението на двете преференциални цени, установени сега с решение Ц-10 за изкупуване на електрическа енергия в рамките на една календарна година. Решението не съответствало на доказателствата, конкретно приложение на две преференциални цени, определени с т. 8 и 9 от Решение Ц 10, както било уредено в чл. 18, ал. 4 от договора. Ако съдът би разгледал този довод, то би бил разбрал, че нямало централи, които да работят само до или само над 2 250 квтч.

Моли да се отмени решението.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК обосновава следните правни въпроси:

1. Преюдициален ли е по смисъла на чл. 229, ал. 1, т. 4 от ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?

Твърди наличие на допълнително основание съгласно чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, конкретно се позовава на разрешението, дадено от ВКС с определение № 410 от 27.9.2019 г. по ч. т.д. 1813/19 г., 1 ТО, определение № 40 от 18.1.2018 г. по ч. т.д 2586/17 г., 1 ТО, определение № 25 от 10.1.2013 г. по ч. гр. д. 795/12 г., 4 ГО.Ова и наличие на допълнително основание съгласно чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК.

2. При наличие на предпоставките, предвидени в чл. 17, ал. 2 от ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта?

3. Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл. 17, ал. 2 от ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно ex lege правомощие на съда?

4. Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл. 17, ал. 2 от ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение?

5. Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на индивидуален административен акт дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?

6. Допустимо ли е предварително изпълнение на индивидуален административен акт да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв акт, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на акта, висящността вследствие на неговото обжалване и директната връзка между него и облигационния правен спор?

Сочи и допълнително основание съгласно чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, излагайки съображения за това, че въпросите са значими, липсвала практика на ВКС и това създавало несигурност в правоприлагането на посочената разпоредба по въпроса следва ли служебно съдът да прецени действителността на административния акт.

По отношение на шести въпрос излага съображения, че съдът следвало да прецени дали предварителната изпълняемост на индивидуалния административен акт дерогира правото на защита на засегнатата страна по гражданскоправен спор. От значение било съдът да прецени какво е съотношението между законоустановената предварителна изпълняемост на индивидуален административен акт с инцидентния контрол по чл. 17, ал. 2 от ГПК.

Ответникът „Енерго-про продажби“ АД оспорва касационната жалба. Счита, че не са налице основания за допускане касационно обжалване. Било налице съответствие с разрешението, възприето по т. 1 от ТР 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС, съответно било допустимо, доколкото спорът относно законосъобразността на административния акт – решение СП-5/28.3.2019 г. на КЕВР не бил преюдициален спрямо настоящия търговски спор относно дължимостта на преференциалната цена за процесните количества електроенергия. Проследявайки нормите на ЗЕВИ и приетото решение Ц-30/30.3.2011 г. и ЗЕВИ от 3.5.2011 г., § 7, ал. 1 от ПЗР на ЗЕВИ, излага съображения, че приложимата преференциална цена следвало да се приеме, че е тази, определена с решение Ц 10 от 30.3.2011 г. на КЕВР. След влизане в сила на ЗЕВИ по тази преференциална цена било изкупувано цялото количество електроенергия, произведена от ищеца, до изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ с ДВ бр. 109/2013 г. Според изменената норма крайният снабдител има задължение за изкупуване на произведената електрическа енергия от възобновяеми източници по преференциална цена за количествата до размера на определената средногодишна продължителност на работа, определена от енергийния регулатор за конкретния производител, а за надхвърлящите произведени количества по утвърдени цени за крайните снабдители и електроразпределителните дружества. За касатора цената била съгласно решение Ц-10 от 31.3.2011 г. на КЕВР в два варианта с оглед специфичен за производството критерий – наличен ресурс на първичния енергиен източник за ВяЕЦ, работещ до 2 250 часа, цената била 188, 29 лв за МВтч, за такива, работещи над 2 250 часа, утвърдената цена била 172, 95 лв за МВтч. От началото на 2015 г ищецът бил продавал произвежданата енергия по т. 8 на решение Ц 10 /2011 г. През септември 2015 г. електроцентралата била надминала нетно специфичното производство от 2000 кWh при работа на електроцентралата до 2 250 ефективни работни часа, поради което ищецът бил издал за този период фактура 132 от 12.10.2015 г. като единичната цена е 12, 8933 лв без ДДС, представляваща цена на излишък. Изрично сочи, че за календарната година ВяЕЦ на ищеца технологично е годна да работи до 2 250 часа, а не над тази мощност и поради това преференциалната цена за определеното нетно специфично производство била в размер на 188, 29 лв/MWh.

Изцяло счита за правилни изводите на въззивния съд, че решението по спора не зависи от изхода на процеса по проверка законосъобразността на решение СП 5 от 28.03.2019 г. на КЕВР и евентуалната отмяна на същия може да доведе до възникване на право на възстановителни мерки за адресатите на акта по чл. 301 от АПК, за което е компетентен административният орган, а не съдът по търговския спор. Поддържа извода на съда, че решение СП 5 от 28.3.2019 г. КЕВР е извън въведения с исковата молба предмет на спора, с оглед претендираното субективно право и посочените правопораждащите го факти, съобразявайки конкретните изложени в исковата молба факти по отношение на решение СП 1/2015 г. и заместващото отменените т. 1.7. и 1.8 от решение СП 5 от 28.3.2019 г. на КЕВР.

По отношение на първия поставен правен въпрос, поддържа казаното относно допустимостта на постановения съдебен акт и въпросът за преюдициалност на административния акт. По отношение на поставените въпроси от 2- 6 счита, че са извън предмета на делото, тъй като съдът не бил сезиран с искане, на основание чл. 17, ал. 2 от ГПК.

Поддържа, че ЗЕВИ по императивен начин урежда отношенията между страните. Редакцията на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ не ограничавала производство на електрическа енергия от ВяЕЦ само до или над 2 250 ч, но ограничавала преференциално изкупуваното количество енергия като нетно специфичното производство служело като критерий и праг за определяне на преференциалните цени. Излага съображения, че въззивният съд е приложил правилно нормата на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ. Моли да не се допуска касационно обжалване.

„Национална електрическа компания“ ЕАД, трето лице помагач, оспорва касационната жалба. Излага съображения, че по отношение на въпрос 1, не е осъществено допълнително соченото основание съгласно чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК. По въпроси от 2 – 6, излага съображения, че не са налице предпоставките, сочени от касатора, конкретно допълнителното основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК.

По отношение на довода, че касационното обжалване следва да се допусне на основание чл. 280, ал. 2, пр. 2 от ГПК излага съображения за наличието на предварителна изпълняемост на индивидуалния административен акт, на основание чл. 13, ал. 9 от ЗЕ.

Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното:

Съобщение с препис от решението е връчен на касатора на 10.07.2020 г. Касационната жалба е подадена на 07.08.2020 г. Следователно е подадена в срока, предвиден в чл. 283 от ГПК.

За да потвърди изцяло първоинстанционното решение, с което са отхвърлени исковете на „Уинд парк Каварна уест“ ЕООД срещу „Енерго про продажби“ АД при участие на трето лице помагач „Национална електрическа компания“ ЕАД, за заплащане на сумата 48 527, 35 лв, с ДДС, представляваща дължима, но незаплатена преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем източник ВяЕЦ „Г-1, Г-2“ произведена през м. септември 2015, обективирана в дебитно известие № 133 от 31.10.2015 г. към фактура № 132 от 12.10.2015 г., дължима по силата на договор за изкупуване № 56 от 20.6.2008 г. и сумата 12 242, 90 лв, обезщетение за забава за периода 30.11.2015 г. до 30.5.2018 г. ведно със законната лихва върху посочените суми от датата на предявяване на иска до окончателното изплащане на основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД вр. чл. 31, ал. 1 и ал. 5 от ЗЕВИ и чл. 86 от ЗЗД, въззивният съд приема, че спорен по делото е въпросът може ли след изменението на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ и приетото решение СП 1 от 31.7.2015 г. на КЕВР, ВяЕЦ да попадне последователно в две ценови категории в рамките на едногодишен период, определен в т. 1.7 и т. 1.8 от решението, съответно произведената от централата електроенергия да подлежи на преференциално изкупуване от обществения доставчик и от крайните снабдители по т. 8 и по производство на ел. енергия съответно до 2000 kWh и до 2300 kWh, като едва след изчерпване и на втория праг за определяне на преференциални цени, изкупването да стане по цени за излишък на балансиращия пазар.

Въззивният съд е приел, че следва да потвърди решението на първоинстанционния съд, с което е отхвърлен искът на производител на вятърна енергия, да му бъде заплатена стойността на произведена вятърна енергия за месец септември 2015 г., поради това, че след този месец, централата е надминала 2 250 часа работа и ищецът е издал на ответника дебитно известие на стойност 48 527, 35 лв с ДДС, с което е коригирал продажната цена до размер на преференциалната цена дължима по т. 1.7 от Решение СП 1 на ЕКВР.

Въззивният съд е приел, че страните са обвързани от договор, но към правоотношенията им се прилага нормата на изменението на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ. Така, възприемайки нормата на закона, въззивният съд приема, че в него е предвидено заплащането на произведена електрическа енергия от възобновяем източник чрез енергиен обект ВяЕЦ по преференциални цени, да става не съобразно фактически произведените количества до един от двата прага на достигнато НСПЕ, а съобразно технологичната годност за работа на обекта през календарната година от 2 250 часа, и над 2 250 часа, съобразно зонирането в две ветрови зони още с решение Ц 13 от 28.6.2006 г. на КЕВР. Целта на посочената норма, според въззивния съд, е не да се ограничава производството на електроенергия от възобновяеми източници, а да се създадат условия да бъдат изкупувани по преференциални цени само количествата електрическа енергия, които осигуряват приходи на производителите от възобновяеми източници, съответстващи на заложената норма на възвращаемост в определените преференциални цени със съответните решения на КЕВР, т. е. да се достигне баланс между заложените в тези цени ценообразуващи елементи и действителните приходи на производителите от възобновяеми източници, съгласно мотивите за приемане на ЗИД на ЗЕ, обн. ДВ бр. 54 от 26.7.2015 г. в сила от 24.7.2015 г., с който е изменена нормата на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ.

Въззивният съд е приел, че уговорено между страните е, че годишната технологична годност за работа на обекта е 2250 часа, следвало да се приеме, че преференциалната цена за достигнато нетно специфично производство от 2000 kWh годишно е по 188, 29 MWh, като произведените над този праг количества електроенергия се заплащат по цени за излишък на балансиращия пазар. Прието е, че процесната електроцентрала нямала технологична годност за работа повече от 2 250 часа годишно за исковия период. В обобщение, изводът е, че не може да се приеме, че цената, дължима от ответника като купувач по сключения между страните договор, следва да се определи съобразно доставеното количество и по определената преференциална цена съобразно решение Ц-10 от 30.3.2011 г. на ДКЕВР за цялото доставено количество електроенергия, а тази цена е дължима само за нетноспецифичното производство на електроенергия, определено с решение на КЕВР на основание § 17 от ПЗР ЗИДЗЕ /ДВ бр. 56/2015 г./,

Прието е, че решение СП 5 от 28.03.2019 г. на КЕВР, взето след отмяна на т. 1.7 от решение СП 1 от 31.7.2015 г. на КЕВР, не променяло изводите, тъй като съгласно чл. 13, ал. 9 от ЗЕ, оспореното решение било предварително изпълняемо без оглед на предприетото обжалване. В правомощията на КЕВР било да постанови нов административен акт, който да замести отменената уредба по т. 1.7. от решение СП-1 от 31.7.2015 г. на КЕВР, а в случая, СП 5 28.3.2019 г. на КЕВР, отмяната на последното от ВАС с решение по адм. д. 14112/18 г. нямало да доведе до основание за уважаване на иска. Този извод е мотивиран с действието на чл. 31, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗЕВИ и с оглед стабилизираните административни актове, с които преференциалните цени на ел. енергия, произведена от ВяЕЦ са определени съобразно приетото зониране в две ветрови зони и в две ценови категории, като приложима в случая е тази от тях, съответна на характеристиката на процесната ВяЕЦ – годност за работа на обекта до 2250 часа годишно. Освен това при отмяна на административния акт, след като е започнало неговото изпълнение чл. 301 от АПК, следва административният орган да приеме нарочни възстановителни мерки, ако са увредени правата на адресатите по административния акт. Решението по спора не зависи от решението по обжалване на посочения административен акт.

Допускането на касационно обжалване може да се извърши служебно, ако се установи наличие на вероятност решението да е нищожно или вероятност решението да е недопустимо, така както е предвидено в чл. 280, ал. 2, пр. 1 и 2 от ГПК.

В настоящия случай, при извършената служебна проверка, съдът не установи наличието на вероятност съдебното решение да е постановено при такива пороци, обосноваващи извод, че е вероятно решението да е нищожно. Ето защо, ще следва да се приеме, че касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 2, пр. 1 от ГПК, не може да се допусне.

По отношение на основанието, предвидено в чл. 280, ал. 2, пр. 2 от ГПК, настоящият съдебен състав намира, че по отношение на преюдициалността на административното дело спрямо исковия процес е поставен и въпрос 1 от касатора в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК. Посочено е, че обжалването на административния акт, издаден на основание § 17 от ПЗР на ЗИДЗЕ, както и чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ, е преюдициален, като такъв с решаващо значение за определяне правата на страните в исковия процес относно заплащане на стойност на доставена електроенергия от възобновяем източник, на основание сключения договор за доставка. С оглед разясненията в Тълкувателно решение № 1 от 09.07.2019 г. по тълк. д. № 1/17 г. на ОСГТК на ВКС, следва да се приеме, че само при наличие на основание за спиране на производството по делото, на основание чл. 229, т. 4 от ГПК, и несъобразяване на решението по преюдициалното производство, може да се приеме, че е налице основание за недопустимост на съдебното решение. Такова основание е налице само при обективна връзка между двете дела на обусловено и обуславящо, касаеща пряко допустимостта и правилността на решението по обусловеното дело и не може да има разлика в преценките на съдилищата относно връзката между двете дела. Висящността на преюдициалния спор временно препятства упражняването на правото на иск по обусловеното дело и това задължава съда да спре разглеждането му. Правилото е императивно и засяга временно упражняването на правото на иск.

Въззивният съд е приел, че не може административният акт за определяне нетно специфично производство, изискуемо от нормата на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ, в редакцията след изменението ДВ бр. 56 от 2015 г., в сила 24.07.2015 г., да е от значение за обуславяне изхода на спора, тъй като в случая съгласно сключения между страните договор, за календарната година технологичната годност за работа на обекта е 2 250 ч, за която е приложима преференциалната цена за достигнато нетно специфично производство от 2000 kWh годишно по 188, 29 MWh, като произведената над тези количества електроенергия, се изкупува на цени за излишък на балансиращия пазар. Освен това е приел, че са породени последиците на административния акт, въпреки неговото обжалване, по силата на изричната норма на чл. 13, ал. 9 от ЗЕ. По силата на така посочената норма е допусната предварителна изпълняемост на индивидуалния административен акт, постановен от КЕВР. Така решението на КЕВР за установяване на нетно специфично производство, провежда действие веднага между страните, предвид допуснатата му екс леге предварителна изпълняемост, на основание чл. 13, ал. 9 от ЗЕ. Отречена е връзката на преюдициалност между двете дела именно поради допуснатото предварително изпълнение на административния акт и действащо до неговата отмяна, породило правни последици по отношение на конкретния месец на доставка на електроенергия, за която доставка е предявен иск за заплащане на цената на доставена електроенергия изцяло по посочената цена. Липсата на преюдициалност е отречена и поради прякото действие на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ с изменението ЗИД ЗЕ ДВ бр. 56 от 24.7.2015 г. и с оглед стабилизираните административни актове на КЕВР, с които преференциалните цени на ел. енергия, произведена от ВяЕЦ са определени съобразно приетото зониране в две ветрови зони и в две ценови категории, като приложима е тази относно работа на обекта до 2 250 часа годишно.

С оглед предмета на иска – иск за вземане за заплащане на цена за осъществена ежемесечна доставка на електроенергия, поставеният правен въпрос за допустимостта на въззивното решение поради наличие на обжалване на индивидуалния административен акт (определящ размер на НСПЕ, платим по преференциална цена), обуславящ спиране на исковото производство съгласно чл. 229, т. 4 от ГПК, не представлява основание за недопустимост на съдебното решение. Такава би била налице, ако действително спорът за законосъобразността на индивидуалния административен акт е преюдициален и без неговото разрешение би се опорочило съдебното решение, тъй като преди установяване законосъобразността на индивидуалния административен акт не може да се разреши спорът. В случая, решението СП 5 от 28.3.2019 г. на КЕВР, на първо място, е прието, че е неприложимо, тъй като доставката на електроенергия и определяне на технологичната годност на обекта е до 2000 kWh и на второ място, предвид допуснатото предварително изпълнение на индивидуалния административен акт. Отношенията за месеца на произведена електроенергия се регулират от сключения между страните договор, определящ, че цената за доставена електроенергия от възобновяем източник се определя от държавен орган и нормата на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ, предвиждаща, че произведената електроенергия до НСПЕ се заплаща по преференциални цени, а над това количество цената се определя на балансиращия пазар. Поради това, че за месеца, за който се търси изпълнение на парично задължение за заплащане на цялата стойност на произведената електроенергия по преференциални цени, е определено количеството НПСЕ по силата на допуснатото предварително изпълнение на решението на КЕВР, то следва, че въпросът за законосъобразността на административния акт, не е преюдициален.

Следва да се изходи от разясненията в посоченото тълкувателно решение, а именно, дали е от значение за правилното разрешаване на спора по делото, наличието на отмяна на административния акт, определящ нетно специфично производство на електроенергия от възобновяем източник. Нормата на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ, въведена с изменението на ЗЕВИ ДВ бр. 56/24.07.2015 г. предвижда, че електрическата енергия, произведена от възобновяеми източници се изкупува по следните цени: 1. по преференциални цени за количествата електрическа енергия до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР; за обектите по чл. 24, т. 3 определеното нетно специфично производство на електрическа енергия не се прилага; по цена за излишък на балансиращия пазар за количествата, надхвърлящи производството по т. 1. Следователно, по силата на закона, след изменението на закона от 24.7.2015 г., а следователно за исковия процес - за септември 2015 г., цената на изкупуваната електроенергия, не може да се определя само по преференциални цени, а само за наличното НСПЕ, което следва да се определя от КЕВР по преференциални цени, а за разликата над тези количества - по цена на балансиращия пазар. В случая екс леге е определено, че нетното специфично производство, послужило за определяне на преференциалните цени, следва да се определи с административен акт, но не може да се търси преференциална цена за цялото произведено количество.

С оглед предмета на делото, а именно – иск за заплащане на цена за доставена електроенергия, от значение е, че с административния акт вече е определено нетноспецифично производство, както и че този административен акт подлежи на допуснато предварително изпълнение. Това означава, че фактът, от значение за настоящия процес, е определен. Не е налице преюдициалност между съдебното производство по обжалване на издадения административен акт, който ще влезе в законна сила и исковия процес. В случая решението няма да бъде неправилно при осъществяване на посочените факти в процеса до приключване на устните състезания. Ако с влязло в сила решение актът бъде отменен, това ще е факт, който ще се прояви и следва да се прецени при неговото проявление налице ли са предпоставките за съобразяването му в исковия процес. В случай, че актът бъде отменен и с тази отмяна се заличат последиците от допуснатото предварително изпълнение, то тогава админстративният орган, на основание чл. 301 от АПК, ще следва да определи възстановителни мерки.

Ето защо не би могло производството по обжалване на индивидуалния административен акт да има преюдициално значение, доколкото предмет на иска е заплащане на цена за доставена електроенергия за определен месец, за който административният акт е провел правно действие по силата на допуснатото предварително изпълнение. Това изключва недопустимост на съдебното решение, поради наличие на императивно условие спорът да не се решава до приключване на административното дело.

При липса на основание за спиране на исковото производство до приключване на административното дело, не може да се приеме, че е налице вероятност съдебното решение да е недопустимо. Ето защо, не е налице соченото основание съгласно чл. 280, ал. 2, пр. 2 от ГПК за допускане касационно обжалване.

След като не се установи такъв порок на акта, който да обуславя и служебно допускане на обжалваното въззивно решение до касационно обжалване, то следва да се разгледат формулираните в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК, въпроси обосновани от касатора.

По отношение на поставения първи правен въпрос, следва да се посочи, че така формулираният правен въпрос е включен в предмета на делото. Обосновано по-горе беше, че в конкретния случай, оспорването на посочения индивидуален административен акт, не е преюдициално спрямо разрешаване на исковия процес. Така формулираният правен въпрос е обусловил изхода на спора, като въззивният съд е зачел валидността на административния акт и е приел неговото действие в частта, с която е допуснато предварително изпълнение, но с оглед изцяло постановения съдебен акт. Това разрешение не е в отклонение от трайната практика на ВКС, предвиждаща, че спирането на исковия процес на основание чл. 229, т. 4 от ГПК, е обусловено от значението на административния акт по отношение на спорното правоотношение. Ако без влизане в сила на административния акт, не може да се разреши спора между страните, защото административният акт е елемент от фактическия състав на търсената защита, то тогава е налице преюдициалност. В този смисъл определение № 236 от 04.5.2012 г. по гр. д. № 105/12 г., 1 ГО на ВКС. Но в случая, с оглед предварителната изпълняемост на административния акт, следва да се приеме, че е съобразено действието му от въззивния съд. Разрешението е в съответствие с определение № 597 от 30.09.2019 г. по ч. т.д. № 1628/2019 г. на ВКС, 2 ТО и определение 236 от 27.5.2021 г. по ч. т.д. № 429/2021 г. на ВКС, 2 ТО.

Формулираните въпроси 2, 3, 4 и 5 отново са свързани със защитната теза на касатора относно упражнявания контрол за валидността на административния акт. Доколкото съдът е зачел тази валидност, то поставените правни въпроси не са обуславящи изхода на спора и не могат да формират общо основание за допускане касационно обжалване.

По отношение на 6-я поставен правен въпрос, настоящият съдебен състав намира, че следва отново да посочи, че по отношение валидността на административния акт, имплицитно въззивният съд е възприел действителността му и породените правни последици, тъй като е зачел акта с неговата предварителна изпълняемост. В този смисъл контролът по чл. 17, ал. 2 от ГПК, е осъществен, доколкото са признати породените последици от предварителната изпълняемост на невлезлия в законна сила административен акт. Доколкото страните са участници в административния процес, съдът не може да се произнася по материалната законосъобразност на индивидуалния административен акт. Липсва лишаване от правото на защита на заинтересованата страна с това, че резултатът от административния процес, не е възприет от въззивния съд, доколкото е съобразено допуснато предварително изпълнение на административния акт. Отмяната на административния акт е извън предмета на делото и не може да е обуславяща по отношение на значимия за изхода на спора разрешен от въззивния съд правен въпрос. Както бе посочено, съдът е зачел валидността на обжалвания административен акт, за да приеме, че е допусната предварителна изпълняемост, предварително действие на обжалвания индивидуален административен акт.

По изложените съображения не следва да се допуска касационно обжалване на решението на въззивния съд.

При този изход на спора и на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК на ответника следва да се заплатят направените по делото разноски, в размер на 2 832 лв с ДДС, заплатено адвокатско възнаграждение.

Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение

ОПРЕДЕЛИ

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 111 от 08.06.20202 г. по в. т.д. 128/20 г. по описа на Апелативен съд – Варна.

ОСЪЖДА, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК, „Уинд парк К. У“ ЕООД, ЕИК[ЕИК], [населено място], ул. “Твърдишки проход“ № 23, ет. 3, офис 10-11 да заплати на „ЕНЕРГО ПРО ПРОДАЖБИ“ АД, ЕИК[ЕИК], [населено място], бул. „В. В“ № 258 сумата от 2 832 лв, направените разноски за производството пред ВКС.

Определението не може да се обжалва.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: