Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на тринадесети юни две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: А. А. ЧЛЕНОВЕ: МАРТИН АВ. В. при секретар М. Д. и с участието на прокурора М. Б. изслуша докладваното от председателя А. А. по административно дело № 2207 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на К. К., чрез адв. Д. И. като процесуален представител, срещу решение № 435 от 29.11.2021 г., постановено по адм. дело № 402/2021 г. по описа на Административен съд - С. З. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго с което да се отмени оспорената заповед, алтернативно да се прогласи нищожността й. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът - кметът на община Гурково, чрез пълномощника си адв. М. Д., в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Ответникът - Г. К. не взема становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение.

Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред административния съд е образувано по жалба на К. К. против заповед 3-248 от 14.06.2021 г., издадена от кмета на община Гурково, с която на основание чл. 225а, ал. 1 вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е разпоредено премахването на незаконен строеж „плътна ограда“ с дължина 22.60 м., находяща се в УПИ Х-759, кв. 42 по регулационния план на гр. Гурково, представляващ ПИ с идентификатор 18157.501.759 по КККР на гр. Гурково, с посочен административен адрес. Като извършители на строежа са посочени жалбоподателят и съпругата му Г. К., собственици на имота. Обхватът на премахването е определен, както следва: до ивичните основи на оградата, като плътната част не следва да надвишава 0,6 м ( по арг. от чл. 151, ал. 1, т. 11 ЗУТ).

С обжалваното решение оспорването е отхвърлено като неоснователно.

За да постанови този резултат, съдът приема, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Излага съображения за наличие на строеж по смисъла на 5, т. 38 ДР ЗУТ, изпълнен след 2015 г., без строителни книжа. Обосновава извод, че същият е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ и по отношение на него не са приложими предпоставките за търпимост по 16, ал. 1 – 3 ПЗР ЗУТ и 127, ал. 1 ЗИД ПРЗ ЗУТ, поради което подлежи на премахване. Решението е валидно, допустимо и правилно.

Релевантните за спора факти и обстоятелства са установени след обстоен анализ на събраните по делото писмени и гласни доказателства. Обсъдени са възраженията и доводите на страните. Фактическите констатации се подкрепят от приетите доказателства. Въз основа на тях са изведени законосъобразни и обосновани правни изводи.

Правилно съдът приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган и в предвидената форма. Същата е постановена в границите на правомощията на кмета на община Гурково съгласно чл. 225а, ал. 1 ЗУТ. Посочени са фактическите и правни основания за издаването й. Спазена е предвидената в чл. 225а, ал. 2 ЗУТ процедура.

Законосъобразен и обоснован е изводът на съда, че разпореденият за премахване обект безспорно попада в дефиницията за строеж по смисъла на 5, т. 38 ДР ЗУТ, шеста категория, извършен в имота на адресатите на заповедта, без необходимото строително разрешение по арг. от чл. 147, ал. 1, т. 7 ЗУТ. Същият представлява „плътна ограда“, иззидана от дялан камък, с обща дължина от 22.60 м., височина 1.80 м. до кота стреха и 2.00 м. до кота било, с дебелина 35 см. и изградена врата с ширина 3.90 м. С оглед неговите характеристики строежът не попада в изключението по чл. 151, ал. 1, т. 11 ЗУТ. Касае се за нов строеж, изпълнен след закупуването на имота от жалбоподателя през 2015 г., т. е. извън рамките на времевия обхват, в който може да бъде приет за търпим в някоя от хипотезите по 16, ал. 1 – 3 ПЗР ЗУТ и 127, ал. 1 ЗИД ПРЗ ЗУТ.

Правилно първоинстанционният съд приема за неоснователно направеното възражение, релевирано и в касационната жалба, за нищожност на съставения по реда на чл. 225а, ал. 2 ЗУТ констативен акт, което да води до невалидност и на издадената въз основа на него заповед за премахване на незаконния строеж.

Съгласно чл. 225а, ал. 2 ЗУТ заповедта по ал. 1 се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2. Това са служителите за контрол по строителството в администрацията на всяка община (район). В случая проверката е извършена и констативният акт е съставен от комисия в състав от петима членове, назначена с нарочна заповед № 3-461 от 13.10.2020 г. на кмета на община Гурково именно за извършване на проверки по законността по строителството. Доколкото в длъжностните характеристики на определените служители в общинската администрация е предвидено като пряко задължение изпълнението и на задачи, възложени им от кмета на общината и които в случая са изрично разпоредени с посочената заповед, то правилен е изводът на съда за неоснователност на твърдението на касатора за липса на компетентност на длъжностните лица, водеща до нищожност на констативния акт. Отделно от това следва да се посочи, че в чл. 225а, ал. 2 във с чл. 223, ал. 2ЗУТ не се съдържа изрично условие относно броя на на служителите по контрол на строителството, които да участват при съставяне на предвидените в ЗУТ актове. Ето защо, дори и да се възприеме тезата на касатора, че трима от членовете на назначената комисия не са служители с предвидени функции по контрол на строителството, то останалите двама членове, притежаващи правомощия за това са достатъчни, за да се обоснове извод относно надлежното съставяне на констативния акт. В тази връзка не е налице соченият порок нищожност на същия като предпоставка за издаване на заповедта по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, който да се отразява на валидността на волеизявлението на административния орган.

Неоснователни се явяват доводите в касационната жалба за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради необсъждане в мотивите на заповедта на подаденото срещу констативния акт възражение. Видно от приложените по делото известия за доставяне констативният акт е връчен на адресатите му на 03.02.2021 г. В определения в него 7 -дневен срок възражение не е подадено. Оспорената заповед е издадена на 14.06.2021 г. Жалбата срещу нея и възражението срещу констативния акт са входирани в деловодството на общината на една и съща дата - 01.07.2021 г., поради което е невъзможно същото да се обсъди от административния орган като депозирано след постановяване на заповедта. Дори и да се приеме, че констативнният акт не е надлежно съобщен на жалбоподателя, което не се споделя от настоящия състав, то това не съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, довело до ограничаване на правото му на защита и до незаконосъобразност на оспорената заповед. Това е така, тъй като с подаването на жалба до съда правото му на защита е реализирано и за него е налице възможността да наведе всички свои възражения и доводи, включително и срещу констативния акт, което е и сторено в настоящия случай.

Неоснователно е наведеното както в първоинстанционното, така и в касационното производство възражение, че непубликуването на оспорената заповед в Единния публичен регистър по устройство на територията по чл. 5а ЗУТ е основание за отмяна на същата. Изискването на чл. 225, ал. 1, изр. второ ЗУТ за публикуване на заповедта е с оповестителен характер спрямо всички лица и по никакъв начин не е част от процедурата по издаването й. Неспазването на това изискване не представлява процесуално нарушение доколкото има отношение единствено към обявяването на вече издаден акт, поради което не съставлява нарушение, водещо до неговата незаконосъобразност.

Оплакването на касатора за допуснато нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като неправилно е определен за адресат в оспорената заповед, също се явява неоснователно. Законосъобразно съдът приема, че в административното производство по чл. 225а ЗУТ страни са административният орган и извършителят на строежа. В случая е установено, че касаторът е извършител и собственик на строежа във вида, в който е установен в констативния акт и в оспорената заповед, поради което съгласно чл. 225а, ал. 6 ЗУТ правилно е определен като адресат на задължението за премахване.

В обжалваното решение са изложени аргументирани съображения относно кредитирането на показанията на разпитаните по делото свидетели. Правилно съдът не възприема показанията на свидетелите Д. Ф. и С. С., посочени от жалбоподателя, тъй като нямат преки впечатления от състоянието на строежа към момента на съставяне на констативния акт и издаване на заповедта. Правилно са кредитирани показанията на свидетеля Д. С. като обективни и кореспондиращи с доказателствата по делото. От тях се установява, че към момента на закупуване на имота действително е имало ограда с височина 1.70 м., изградена от керпич, малки камъни и едновремешни керемиди, която впоследствие е съборена и на нейно място върху съществуващи ивични основи е изградена нова такава от масивен камък с циментов калпак и нови керемиди с височина около 2 м. При тези данни правилно съдът приема, че строителството е извършено след 2015 г., когато имотът е придобит от касатора, без необходимото разрешение за строеж. С оглед времето на изграждане на оградата законосъобразен е изводът, че не са налице предпоставките за определянето й като търпима по 16, ал. 1 – 3 ПР ЗУТ и 127, ал. 1 ЗИД ПРЗ ЗУТ, поради което правилно е разпоредено нейното премахване в обем до ивичните основи, като плътната част не следва да надвишава 0,6 м, за каквато височина не се изисква строително разрешение съгласно чл. 151, ал. 1, т. 11 ЗУТ.

Предвид изложеното обжалваното решение е постановено в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби. Не са налице сочените касационни основания за неговата отмяна, поради което същото като правилно следва да се остави в сила.

По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 435 от 29.11.2021 г., постановено по адм. дело № 402/2021 г. по описа на Административен съд - С. З.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ АНЕЛИЯ АНАНИЕВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. А. п/ СЛАВИНА ВЛАДОВА