О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 308
София, 13.02.2024 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД - Търговска колегия, състав на І т. о. в закрито заседание на седми февруари през две хиляди двадесет и четвърта година в състав:
Председател: И. П.
Членове: Десислава Добрева
Мария Бойчева
като изслуша докладваното от съдията Петрова т. д. № 962 по описа за 2023 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ищеца „Уинд парк Каварна ийст” ЕООД, [населено място] срещу решение № 4 от 04.01.2023г. по в. т.д.№ 537/2022г. на Апелативен съд Варна за потвърждаване на решението по т. д.№ 805/2021г. на ОС Варна. С решението на първоинстанционния съд са отхвърлени исковете за осъждане на основание чл.79, ал.1 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД на „Енерго-про продажби“ АД да заплати: - сумата 30 687.20 лева, представляваща цена за произведена и доставена, но неплатена електрическа енергия за месец октомври 2018г. по договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник № 57/20.06.2008 г., ведно с обезщетение за забава в размер на 9 095.37 лева за периода от 16.12.2018 г. до датата на подаване на исковата молба, ведно с законната лихва от завеждане на исковата молба; - сумата 92 543.38 лева, представляваща неизплатения остатък от цената за произведена и доставена електрическа енергия месец ноември 2018г. по договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник № 57/20.06.2008г. и № 58/20.06.2008г., ведно с обезщетение за забава в размер на 27 428.74 лева за периода от 16.12.2018 г. до датата на подаване на исковата молба, ведно с законната лихва от последната дата.
В касационната жалба са изложени оплаквания за вероятна недопустимост на обжалваното решение като постановено в противоречие с ТР №1/2017г. от 09.07.2019г. на ОСГТК на ВКС поради наличие на висящ спор по проверка законосъобразността на Решение СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР, предмет на множество административни производства по обжалването му. Посочва се, че този административен акт не е влязъл в сила, делото по проверката на законосъобразността му е висящо. Наведени са доводи, че както пред първоинстанционния, така и пред въззивния съд ищецът е правил неколкократни надлежно обосновани искания за спиране на съдебното производство до приключване на административното, което с окончателен акт да реши въпроса за законосъобразността на решение С-5, но исканията неправилно са отхвърлени. Поддържа се, че по този начин съставът на апелативния съд не е отстранил нарушенията на чл.229,ал.1,т.4 ГПК, което е в разрез със задължителното тълкуване, дадено с ТР №1/2017г. на ОСГТК на ВКС относно порока на съдебния акт. Изложени са и твърдения за неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Нарушението на материалния закон е аргументирано с несъобразяване на разпоредбите на чл.31,ал.5 ЗЕВИ във вр. с пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕВИ, при неправилно анализиране на ефекта на измененията на ЗЕВИ от м. юли 2015г. върху механизма на заплащане на производители от ВяЕЦ. Посочва се, че в разпоредбата на чл.18,ал.3 и 4 от договора изрично е уговорено приложението на две преференциални цени съобразно работата на ВяЕЦ - т. е. още при сключването му е уговорен механизъм за изкупуване на ел. енергия по две преференциални цени в рамките на една календарна година, а процесната ВяЕЦ има капацитет да надмине 2 250 ефективни часа работа и да попадне под втората категория преференциални цени в рамките на календарната година. Изложени са подробни оплаквания, че въззивният съд неправилно е приложил последствията от отмяната на решение СП-1 на КЕВР. Като довод за допуснато съществено нарушение на процесуалния закон отново е въведено, че въззивният съд е следвало да спре въззивното производство до окончателното влизане в сила на Решение СП-5, както и е следвало да се произнесе по неговата валидност на основание чл.17,ал.2 ГПК, което е правомощие на гражданския съд. Поддържа се, че вследствие на тези процесуални нарушения е нарушено правото на защита на ищцовото дружество, нарушено е и правото на ЕС и конкретно правилото на чл.60 (7) от Директива 2019/944/ЕО от 05.06.2019г. относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия, тъй като за дружеството ще бъде невъзможно да отмени неблагоприятните последици от обжалвания административен акт, дори да постигне отмяната му. Позовава се на практика на ВКС по въпроса налице ли е преюдициалност между изхода на административното дело, по което се обжалва решение на КЕВР, с което се определя количеството нетно специфично производство на енергия за определен вид обекти за производство на ел. енергия от ВЕИ и делото, в което се претендира заплащане на ел. енергия над НСП по друга преференциална цена, като поддържа, че практиката, даваща положителен отговор е „константна и непротиворечива“. Като израз на необоснованост на въззивния акт е въведено оплакването, че не са разгледани аргументите и твърденията на ищеца, че решението съдържа неверни и необосновани констатации. Искането е за отмяната на въззивното решение и постановяване уважаване на предявените искове.
В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпросите:
1/ „Преюдициален ли е по смисъла на чл.229, ал.1, т.4 ГПК спорът за законосъобразността на индивидуален административен акт, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?“. Касаторът се позовава на противоречие на становището на Варненския АС с определения на състави на ВКС (по ч. т.д.№ 2479/2020г. на ІІ т. о. и цитираната в него практика, по ч. гр. д.№ 795/12г. на ІV г. о., по ч. т.д. № 1813/2019г. на І т. о., по ч. т.д.№ 1250/2019г. на І т. о., по ч. т.д.№ 1826/2015г. на ІІ т. о. и ч. т.д.№ 2586/2017г. на І т. о.), с която е даден положителен отговор на наличие на връзка на преюдициалност между административния спор с предмет обжалване на индивидуален административен акт и търговски спор, а изходът на настоящия спор би бил различен при евентуална нищожност или отмяна на обжалвания акт СП-5 на КЕВР.
Като от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото са поставени въпросите:
2/ „При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17, ал.2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразност на акта?“;
3/ „Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17, ал.2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно правомощие на съда?”;
4/ „Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл.17,ал.2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение?”;
5/ „Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?”;
6/ „Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересованата страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността в следствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор?”.
Касаторът счита, че втори - шести покриват допълнителния селективен критерий по чл.280,ал.1,т.3 ГПК, тъй като са значими за изхода на делото, от значение са за точното прилагане на закона и за развитието на правото, по тях липсва практика на касационната инстанция, която да дава точно и ясно разрешение, което създава несигурност, а разрешаването им ще допринесе за произнасянето по делата според точния смисъл на закона.
В писмен отговор „Енерго - П. П. АД оспорва наличието на предпоставките за допускане на касационното обжалване и основателността на касационната жалба.
Депозираният от третото лице помагач „НЕК”ЕАД отговор е с идентично искане - за недопускане на касационното обжалване и неоснователност на касационната жалба.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима - подадена в предвидения срок от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Въззивната инстанция е приела за безспорни установените от първоинстанционния съд факти и обстоятелства, съставляващи фактическо основание на предявените искове: „Уинд парк Каварна иист“ЕООД е производител на електрическа енергия от възобновяеми източници - вятърни електроцентрали, присъединени към електроразпределителната мрежа по силата на договори за присъединяване на обект на независим производител на електрическа енергия, сключени с Е.ОН Б. М. АД; „Енерго - П. П. АД е титуляр на лицензия за дейността крайно снабдяване с електрическа енергия и като краен снабдител по силата на чл. 31 от ЗЕВИ, е задължено да купува електрическата енергия, произвеждана от възобновяеми източници при условията на същата норма, като част от електрическата енергия се заплаща по преференциални цени, определени от КЕВР, а друга част по цени за излишък. Третото лице помагач на ответника - „Национална електрическа компания ЕАД е титуляр на лицензия за извършване на дейността обществен доставчик на електрическа енергия и като такъв по силата на чл.94 от ЗЕ е задължено да купува от „Енерго-П. П. АД, в качеството му на краен снабдител, количествата електрическа енергия, която „Енерго-П. П. АД е закупило по силата на чл. 31 от ЗЕВИ по цената, по която е закупена от производителя. За безспорно е прието и обстоятелството, че между страните е възникнало валидно правоотношение по договори за изкупуване на ел. енергия, по силата на които въззиваемото дружество се е задължило да изкупува произведената от въззивника електрическа енергия за сроковете посочени в чл.2 от договорите, продължени със сключени анекси. В чл.16, ал.3 от договорите е определена цената, по която ще се продава ел. енергия, а именно - 185.95 лв/ мWh, като в ал.4 е посочено, че при достигане на 2250 пълни ефективни годишни часове за следващите такива цената е 167.90 лв/Мвч. Съгласно чл.16, ал.2 от договора, в случай, че с решение на компетентния орган преференциалната цена за изкупуване бъде променена, то тя се прилага между страните от датата на влизане в сила на решението, без да е необходимо подписване на допълнително споразумение. За безспорно е прието, че до достигане на нетното специфично производство произведената ел. енергия е изкупувана по преференциалната цена по т.8 и т.9 от Решение Ц-10/30.03.11 г. на КЕВР.
Като спорен е отделен въпросът как се определя цената на произведената ел. енергия от възобновяем енергиен източник - ВяЕЦ, работеща до и над 2250 часа в рамките на едногодишен период, при нетно специфично производство над 2 000 kWh до 2300 kWh - като преференциална по т. 8 и/или т. 9 от Решение № Ц-10/30.03.2011г. и т. 1.7 и или т. 1.8 от Решение СП-1/31.07.2015г. на КЕВР или по цена за излишък на балансиращия пазар, на основание чл. 31, ал. 5, т. 2 от ЗЕВИ, респ. дали една централа, след изменението на разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и приемане на Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР, може да попадне последователно в две ценови категории, определени в т. 1. 7 и т. 1. 8 от Решение № СП-1/31.07.2015г. Констатирано е, че процесните фактури и дебитни известия са получени в счетоводството на „ЕнергоП. П. АД, по тях са направени частични плащания за суми, изчислени въз основа на фактурираните от производителя количества изкупена ел. енергия, но по цена за излишък на свободен пазар за количествата, надхвърлили определеното в Решение № СП-1/31.07.2015г. нетно специфично производство в размер на 2 000 МWh за ВяЕЦ с инсталирана мощност 1 kW, работещи до 2 250 часа.
Съставът на апелативния съд е проследил законодателната уредба, уреждаща изкупуването на енергия, произведена от възобновяеми източници и релевантното за настоящия спор изменение на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015г., с което е въведена промяна в регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник ел. енергия. Обсъдено е въведеното ограничаване на преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, с въвеждането на праг - „нетно специфично производство (НСП), до който крайният снабдител е задължен за изкупи ел. енергията по преференциални цени, а съответно остатъкът от производството - по цена за излишък на балансиращия пазар. Обсъдено е, че в Решение № СП-1 от 31.07.2015г. КЕВР е запазил разграничението според годишни часове работа и посочва различни обеми на НСП за централи, работещи до и над 2250 часа годишно, въз основа на същия определящ според регулатора специфичен критерий за този вид производители (наличен ресурс на първичния енергиен източник). Мотивирано е, че разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ на общо основание намира приложение както към бъдещи производители, така и към тези, които вече имат сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му от определени заварени правоотношения. Посочено е, че в съдебната практика по приложението на тези разпоредби трайно е наложено разбирането, че ако се допусне, че един и същи производител може да промени началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа в рамките на една и съща година, това би довело до получаване на приход на производителя над заложената за съответната група централи норма на възвращаемост на разходите и би обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото.
Въззивната инстанция е проследила хронологично, че с Решение № 1115/28.01.2019 г., постановено по адм. д. № 5284/2018г ВАС, IV отделение, е оставено в сила Решение № 1177/23.02.2018г. по адм. д. № 8522/2015 г. на Административен съд София град в частта, с която е отменено Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. на Комисия за енергийно и водно регулиране по т. 1. 7, с която е определено нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение № Ц-10 от 30.03.2011г. на КЕВР, в размер 2 000 kWh, при определената цена - 188. 29 лв./MWh, без ДДС, за вятърни електрически централи работещи до 2 250 часа; че след отмяната на Решение СП -1 в посочената част, в изпълнение на задълженията си да установи нетното специфично производство на електрическа енергия за преференциалните цени по Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на КЕВР, регулаторът с Решение № СП-5/28.03.2019г. е установил, считано от 31.07.2015 г., нетно специфично производство на ел. енергия в размер на 2000 kWh, въз основа на което е определена преференциална цена за вятърни електрически централи работещи до 2250 часа по т. 8 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на КЕВР, във връзка с Решение № Ц-13/28.06.2006г. Констатирано е, че това решение не е влязло в сила, но е породило своето действие в хода на производството пред първоинстанционния съд, съгласно чл.13, ал.9 ЗЕ, поради което и следва да бъде съобразено според правилото на чл. 235, ал. 3 ГПК при същевременното съобразяване на обстоятелството, че законодателно е въведено правило за предварително изпълнение на решенията на регулатора, като независимо от тяхното обжалване, същите произвеждат валидни правни последици и са обвързващи за страните по тези правоотношения.
Въззивният състав е приел за безспорно, че в Административен съд – София град са образувани множество дела срещу Решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР, с което е установено, считано от 31.07.2015 г. нетно специфично производство на електрическа енергия в размер на 2 000 kWh, въз основа на което е определена преференциална цена за вятърни електрически централи работещи до 2 250 часа по т. 8 от Решение Ц-10 от 30.03.2011г. на КЕВР във връзка с Решение № Ц-13 от 28.06.2006г., но е изложил аргументите, че основание за спиране на исковото производство поради висящ административен спор е налице, когато решението по административното дело има значение за правилното решаване на спора в исковото производство. Мотивирано е, че връзка на преюдициалност ще е налице, в случаите, когато валидността и законосъобразността на административния акт, оспорен от съда, има значение за възникването/изменението/ погасяването на субективните права, предявени за защита с исковата молба, по която е образувано гражданското производство, в който смисъл е определението ч. гр. д. № 795/2012г. по описа на ВКС, ІV г. о.
Въззивната инстанция, основавайки се на извода, че след като спорът се концентрира относно тълкуване и прилагане на разпоредба на индивидуален административен акт, относим към определянето на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници, е мотивирала становище, че евентуалната отмяна на Решение № СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР сама по себе си няма да даде отговор в значимата за спора насока. Извела и аргумент от формираната от ВКС практика, в която е прието обратно действие на отмяната на решенията на КЕВР с характеристиките на индивидуални административни актове. (определение № 360 от 10.07.2019г. по търг. дело № 2655/18г., І т. о.).
В резултат на горните правни изводи е изведено, че като е заплатил на производителите фактурираните по преференциални цени, приложими за ВяЕЦ работещи до 2250 часа годишно само произведеното количество ел. енергия, равняващо се на НСП до 2000 kWh, и е закупил останалото количество произведена ел. енергия за процесните периоди по цени за излишък на балансиращия пазар, ответникът е изпълнил точно задълженията си по договора и не дължи горница над тези цени до претендираните от ищеца за изкупени количества от 2000 kWh до 2300 kWh.
При дължимата служебна преценка (съгласно ТР №1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС) настоящият състав счита, че отсъства основание за извод въззивното решение да е недопустимо поради неприлагане от въззивния съд на разпоредбата на чл.229,ал.1,т.4 ГПК поради висящност на административен спор по обжалване на конкретните решения на КЕВР.
Формираната практика на ВКС е, че обжалването пред административен съд на приетото от КЕВР Решение № СП-5/28.03.3019г. не обосновава необходимост от спиране на производството по предявените осъдителни искове за парични вземания за цена на произведена от възобновяем източник електрическа енергия. Тази практика приема и, че въззивно решение, с което, при наличие на висящо пред компетентния административен съд производство по обжалване на приетото от КЕВР решение № СП-5/28.03.2019г., съдът се е произнесъл по осъдителни искове за заплащане цената на произведена от възобновяем източник електрическа енергия, не е процесуално недопустимо и не подлежи на обезсилване съобразно постановките на Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019 г. по тълк. д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС, тъй като не е съществувало основание по чл.229, ал.1, т.4 ГПК за спиране на гражданскоправния спор до приключване на производството пред административния съд.
Не следва касационното обжалване да бъде допуснато по въпросите, които изискват отговор дали спорът за законосъобразността на индивидуален административен акт е преюдициален за настоящия, а и въпросите са поставени общо и извън контекста на настоящия спор който се свежда единствено до правния проблем по какви цени следва да бъде заплатена произведената от ищеца за конкретен период енергия от вятърна електроцентрала. Не е налице и соченият допълнителен критерий по чл.280,ал.1,т.1 ГПК - Определението по ч. гр. д. № 795/2012г. на IV то г. о. на ВКС, е постановено по реда на чл.274, ал.3 ГПК, но във връзка с иск с предмет заплащане на обезщетение за фактически отработено време над нормалната месечна продължителност, поради което даденото с него разрешение е неотносимо за настоящия спор, а с определенията по ч. т.д.№ 1813/2019г. на І т. о., по ч. т.д.№ 1250/2019г. на І т. о. и по .№ 2586/2017г. на І т. о. на ВКС, частното касационно обжалване не е допуснато - т. е. отсъства произнасяне по същество на жалбите. Становището, застъпено в определението по ч. т.д.№ 1826/2015г. на ІІ т. о. е изоставено (израз на което са актове на същия състав постановени през м. юли 2022г. по т. д.№ 2251/2021г. и по т. д.№ 912/2021г.)
Неоснователността на искането за допускане на касационното обжалване на решението по настоящия спор произтича от механизма, въз основа на който ищецът формира исковата си претенция за дължима преференциална цена за произведена енергия от възобновяеми източници, считайки, че чл.31,ал.5 ЗЕВИ в настоящата си редакция допуска преминаване на производител от една ценова категория в друга. С решението по т. д.№ 1185/2020г. на Първо т. о. на ВКС, след анализ на нормативната уредба и преценката на административните актове, заложени като основа за издаване на решение № СП-5/28.03.2019г., е обоснован извод, че производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници са категоризирани на база едногодишно производство на електрическа енергия и промяна в тази категоризация, съответно преминаване от една в друга група производители, може да се осъществи само след изменение в следните релевантни обстоятелства - ефективни часове работа на генераторите и мощност на ветровата централа, които следва да бъдат надлежно доказани и одитирани. Невъзможно е един производител в рамките на календарна година по свое, или на крайния снабдител усмотрение да премине от една категория в друга и да получи плащане на произведената енергия по преференциални цени едновременно за двете категории производители. След изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ произведената над размера на нетното специфично производство, определено за съответната категория производители, електрическа енергия следва да се изкупува по цени за излишък. В противоречие с нормативната уредба е теза, че произведена в рамките на едногодишен период от време енергия следва да се изкупува по преференциални цени, валидни за двете категории производители, и едва след достигане до втория определен праг на нетно специфично производство, да се изкупува по цени за излишък на балансиращия пазар.
Останалите въпроси в изложението, свързани с приложението на чл. 17, ал. 2 ГПК също не могат да обосноват допускането на касационния контрол, тъй като не отговарят на общото изискване по чл. 280, ал. 1 ГПК.
В обжалваното решение не е отречено задължението на съда за осъществяване на косвен съдебен контрол за законосъобразност на ИАА при наличие на предпоставките на чл.17, ал.2 ГПК. Въззивният съд е мотивирал, че евентуалното незачитане на правните последици на Решение СП-5/28.03.2019г. на КЕВР вследствие на инцидентния контрол по чл.17, ал.2 ГПК не би допринесло за разрешаването на основния спорен по делото въпрос - как следва да се определи дължимата цена за изкупената през исковия период електрическа енергия. Поради това поставените въпроси по приложението на чл.17, ал.2 ГПК не могат да обусловят промяна на изхода на спора и спрямо тях не е налице общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Ето защо, не подлежи на преценка поддържаното за тези въпроси основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.
Касаторът следва да заплати на насрещната страна „Енерго-П. П. АД поисканите и доказани разноски за заплатено адвокатско възнаграждение за изготвянето на отговора на касационната жалба сумата 15 792лв. с ДДС съгласно договор за правна защита и съдействие от 10.04.2023г., фактура от 10.04.2023г. и платежно нареждане от 21.04.2023г. за платен адвокатски хонорар.
По изложените съображения, Върховният касационен съд, ТК, състав на І т. о.
О П Р Е Д Е Л И :
Не допуска касационно обжалване на решение № 4 от 04.01.2023г. по в. т.д.№ 537/2022г. на Апелативен съд Варна.
Осъжда „Уинд парк Каварна ийст” ЕООД,@@23@ [населено място] да заплати на „Енерго-П. П. АД, [населено място] сумата 15 792лв. разноски за производството.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: