Производството е по чл. 288 ГПК.

Делото е образувано по повод подадената касационна жалба срещу решение от 30.06.2020г. по гр. д.№998/2020г. на ОС Варна, с което е уважен иск с правно основание чл. 124 ГПК.

Допуснато е касационно обжалване поо въпросите: при установено софтуерно въздействие върху СТЕ, с което е измерена цялана доставена енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването и в неизведен на дисплея регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача по чл. 183 ЗЗД и след отмяната на чл. 47 и чл. 52-56 ПИКЕ прилагат ли се разпоредбите на чл. 48-51 включително при уреждане на отношения между доставчика на ел. енергия и потребителя й.

Жалбоподателят – „Енерго про Продажби” АД, чрез процесуалния се представител поддържа, че решението е неправилно и моли да бъде отменено.

Ответникът-Н. П. К., чрез процесуалния си представител поддържа, че решението е постановено в съотвествие с материалния закон и при точно спазване на процесуалните правила, поради което следва да бъде оставено в сила.

Върховният касационен съд, състав на четвърто г. о., прие следното:

С обжалваното решение въззивният съд, като е потвърдил първоинстанционното решение, е приел по отношение на „Енерго-П. П” АД, че ищецът Н. П. не дължи сумата от 5480, 72 лв., представляваща стойността на допълнително начислена електроенергия за периода от 14.08.2017 г. до 13.08.2018., след извършена корекция на сметката на абоната за обект на потребление с абонатен № [№] и клиентски № [№], за която сума е издадена фактура № [№]/28.08.2019 г. от „Енерго-П. П” АД, по иск с правно основание чл. 124 ГПК.

Прието е за установено от представения по делото Констативен протокол №1104870 от 13.08.2018 г., че на същата дата служители на ЕРП Север АД са извършили проверка в обект, находящ се в [населено място], [улица], с абонатен №[№] и клиентски №[№], като са отчетени показанията по регистри. Констатирано е, че в протокола е отбелязано, че проверката е извършена в присъствието на И. Б. Б. (син), който е подписал документа, наред със служителите на „Енерго-П. М“ АД.

Констатирано е от съставения протокол от метрологична експертиза на средство за измерване №1954/26.08.2019г., че при извършените проверки на точността на отчитане на електромера не са установени грешки, а че при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера. Установено е наличие на преминала енергия през тарифа Т 3, която не е визуализирана на дисплея.

Установено е, че „Енерго-П. П” АД, за периода от 14.08.2017г. до 13.08.2018г., е начислило допълнително количество електроенергия в размер на 29 240 кВТч., след софтуерен прочит на паметта на СТИ, при което е установено количество неотчетена ел. енергия, като за обекта за потребеление на ищеца е издадена фактура за сумата от 5480, 72 лв. с ДДС, представляваща стойността на служебно начислено количество ел. енергия за същия период.

Установено е от заключение на съдебно –техническа експетиза, че към датата на извършване на проверката, процесният електромер е бил в метрологична годност и според експерта показанията, записани в регистър 1.8.3 и 1.8.4, не са визуализирани на дисплея при редовен отчет, като наличието на данни в тези регистри води до извод за нарушение на нормалната работа на измервателния уред, което се дължи на неправомерно вмешателство в програмата му за параметризация и по-точно в тарифната схема, а не е резултат от хардуерно вмешателство или промяна в схемата на свързване. Съдът е взел предвид извода на вещото лице, че направените изчисления за остойностяване на определената за доплащане ел. енергия са математически точни, но че не е възможно да се установи кога е започнало натрупването на ел. енергия в невизуализираните регистри, нито в кой часови диапазон е отчетеното потреблението.

Съдът е приел, че процесната сума е резултат от реален отчет, а от корекция на сметка. Изложени са съображения за това, че от съвкупния анализ на събраните по делото доказателства се установява, че процесното вземане е възникнало чрез начисляването му като корекция в цената, дължима според ответника за доставена и консумирана от ищеца енергия, а корекцията е извършена от енерго - снабдителното предприятие при действието на последните изменения на ЗЕ, влезли в сила на 17.VІІ.2012 г., както и действащите от м. ноември 2013г. ПИКЕЕ, в които е предвидена възможността за извършване на корекции на сметките на абонатите за потребена ел. енергия за минал период при констатирани отклонения в точността на измерването на количеството доставяна от дружеството и потребена от абонатите ел. енергия.

Съдът е взел предвид Решение № 1500 от 06.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2385/2016 г., 5-членен с-в, с което ПИКЕЕ са отменени, поради допуснати съществени нарушения на процедурата по тяхното приемане, с изключение на чл. 48 - чл. 51 и е прил, че съгласно чл. 195, ал. 2 АПК, правните последици, възникнали от подзаконов нормативен акт, който е обявен за нищожен или е отменен като унищожаем, се уреждат служебно от компетентния орган в срок не по-дълъг от три месеца от влизането в сила на съдебното решение. Изложил е съображения за това, че в случая компетентен орган по смисъла на цитираната разпоредба се явява Комисията по енергийно и водно регулиране (КЕВР), която съобразно нормата на чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ има правомощия да приема правилата за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, както и създаването, поддържането и достъпа до база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване. Прието е, че доколкото към момента на постановяване на решението Комисията не е приела нови правила на мястото на отменените норми, то тя не е изпълнила вмененото с нормата на чл. 195, ал. 2 АПК задължение да уреди последиците от отмяна на подзаконовия нормативен акт. Предвид изложеното съдът е приел, че липсва приложим материален закон, в съответствие с който да бъдат установявани случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, тъй като с решението на ВАС е отменена включително нормата на чл. 47 от ПИКЕЕ, която определя редът, по който се извършват проверките на СТИ. Направен е извод, че липсващата нормативна уредба не може да бъде заместена по аналогия с правни норми съществуващи в други източници на правото, тъй като съгласно чл. 1 ЗЕ процесните обществени отношения се уреждат именно със специалния закон, а също така, че съгласно чл. 83, ал. 2, изр. 2 ЗЕ правилата се приемат от КЕВР, но по предложение на енергийните предприятия, поради което последните не могат да се ползват от собственото си бездействие да запълнят съществуващата към момента нормативна празнота на обществените отношения като процесното.

Предвид горното и с оглед действието за напред на решението на Петчленния състав на ВАС, съдът е приел, че към момента на проверката на средството за търговско измерване- 13.08.2018г., не е съществувал приложим материален закон за извършването и правото на дружеството да начисли исковата сума въз основа на констатациите от проверката извършена на тази дата следва да се отрече изцяло.

С оглед така установеното от фактическа страна, съдът е счел, че в конкретния случай, корекцията не е извършена по реда на чл. 48, ал. 1, т. 1а ПИКЕЕ, тъй като е извършено прочитане на тарифните регистри на СТИ и по -специално на регистър 1.8.3. и не са констатирани данни за техническа неизправност в процесния електромер, схемата на свързване на СТИ към електроразпределителната мрежа не е променена и не е налице неотчитане от измервателната схема на СТИ на преминалата от захранващия кабел към абоната ел. енергия.

Прието е, че разпоредбата на чл. 50 ПИКЕЕ също не може да намери приложение, тъй като не е установено да е налице несъответствие между данните за параметрите на СТИ при ищеца и въведените при ответника данни за нея, тъй като потребителят не е стопански абонат, и електромерът му е бил параметризиран да отчита и визуализира отчета по двете основни тарифи – 1.8.1 за нощна енергия и 1.8.2 за дневна енергия, каквито са и данните при ответника, по които са начислявани месечните такси на ищеца. Изложени са съображения за това, че жалбоподателят не представя доказателства за причините поради които при данни за битов абонат и без заявление от него, електромерът му изобщо е отчитал показания за върхова енергия по трета тарифа, приложима само за стопански потребители.

Съдът е счел, че от приложените по делото доказателства не се установява наличието на предпоставките, даващи възможност на ответното дружеството да упражни правомощия за извършване на едностранна корекция съобразно правилата на разпоредбите на чл. 48, чл. 49 и чл. 50 ПИКЕЕ, поради което неприложими се явяват и нормите на чл. 47 и чл. 51 ПИКЕЕ, които имат процесуален характер и визират условията за реализиране на корекционната процедура.

Предвид изложеното, съдът е приел, че сумата от 5480, 72 лв. е недължима от абоната, с оглед на което е приел, че предявеният отрицателен установителен иск по чл. 124 ГПК е основателен и го е уважил.

Допуснато е касационно обжалване по въпросите: при установено софтуерно въздействие върху СТЕ, с което е измерена цялана доставена енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването и в неизведен на дисплея регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача по чл. 183 ЗЗД и след отмяната на чл. 47 и чл. 52-56 ПИКЕ прилагат ли се разпоредбите на чл. 48-51 включително при уреждане на отношения между доставчика на ел. енергия и потребителя й.

Настоящият състав на ВКС, четвърто г. о. намира, че следва да се даде следния отговор на поставените за разглеждане въпроси:

Правоотношението по продажба на електроенергия за битови нужди на крайни клиенти се регламентира от законодателя в специалния ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА) като договорно, при държавно регулирани цени и публично известни общи условия, предложени от доставчика и одобрени от Комисията за енергийно и водно регулиране /КЕВР/.

Регламентацията на договорните отношения между страните се съдържа и в Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия на издадени на основание чл. 98б ЗЕ и одобрени от ДКЕВР.

Договорът е за за продажба на електрическа енергия и купувачът е потребител на ел. енергия за процесния обект по смисъла на пар. 1, т. 2а ДР на ЗЕ и т. 41, б”а” ДР ЗЕ.

Сключването на договор с потребител при действието на общи условия е подчинено на специални правила, уредени в чл. 147а и чл. 147б ЗЗП. За общи условия, приети преди влизане в сила на разпоредбите начл. 147а и чл. 147б ЗЗП, приложение намират общите правила на чл. 16 ЗЗД и чл. 298 ТЗ. Съгласно чл. 147а, ал. 1 и ал. 2 ЗЗП, при сключване на договор при общи условия с потребител общите условия обвързват потребителя, само ако са му били предоставени и той се е съгласил с тях чрез полагане на подписа си. Аналогично на общото правило на чл. 16, ал. 3 ЗЗД, че изменението или замяната на приетите при сключване на договора общи условия има сила за насрещната страна, само ако й е било съобщено и тя не е заявила в предоставения срок, че го отхвърля, в чл. 147б, ал. 1 ЗЗП е предвидено задължение за търговеца да уведоми потребителя за всяко изменение в общите условия по сключения договор в 7-дневен срок на посочен телефон, електронна поща или адрес за кореспонденция, което включва и уведомяване за възможността да се извърши отчитане на доставеното количество електроенергия и по тарифа, която не е визуализирана на дисплея на СТЕ, а с чл. 147б, ал. 21, вр. ал. 4 ЗЗД на потребителя е предоставено правото да прецени дали да приеме променените общи условия или да ги отхвърли като се откаже от договора или продължи да го изпълнява при действащите преди изменението общи условия. В това си качество потребителите са страна по продажбеното правоотношение с предприятието - краен снабдител и дължат цената на доставената електроенергия, а доколкото между тях и доставчика не действа друга изрична уговорка, то в този случай би могла данамери приложение и разпоредбата на чл. 183 ЗЗД.

Нормите на чл. 48-51 ПИКЕЕ регламентират предпоставките, при наличието на които ответникът може да извършва едностранна корекция на потребената енергия за процесния период, респ. методиката, по която се извършва корекцията, а коригирането на сметките само въз основа на обективния факт на констатирано неточно отчитане на доставяната електроенергия от принадлежащите на доставчика средства за търговско измерване, нарушава принципа за равнопоставеност на страните в договорното правоотношение. Със задължителната за съдилищата практиката на ВКС е отречена възможността доставчикът да обосновава правото си на едностранна корекция с клаузи, съдържащи се в приети от самия него и обвързващи потребителя общи условия, като е изразено разбиране, че заради неравноправния им характер подобни клаузи са нищожни по силата на чл. 146, ал. 1 ЗЗП и чл. 26, ал. 1 ЗЗД и не обвързват потребителите.

При установено софтуерно въздействие върху средството за търговско измерване, в резултат на което дължимите от потребителя суми са начислени не според реално доставената в обекта електроенергия, за доставчика възниква вземане поради разликата между измереното и реално доставеното количество електроенергия. При липса на специална правна уредба (преди приемането на ПИКЕЕ и при отмяната на ПИКЕЕ с решение на ВАС, обнародвано в ДВ) задължението на потребителя да заплати реално доставено количество електроенергия в обекта намира правно основание (източник) в договор за покупко-продажба между потребителя и доставчика. При наличие на действащи ПИКЕЕ дължимото от потребителя се изчислява според предвиденото в тях /в този смисъл решение № 21/ 01.03.2017 г. по гр. д. № 50417/ 2016 г., I-во ГО, решение № 150/ 26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/ 2018 г., III-то ГО, решение № 124/ 18.06.2019 г. по гр. д. № 2991/ 2018 г. III-то ГО и решение № 160/ 31.12.2020 г. по гр. д. № 1174/ 2020 г., IV-то ГО/.

При така дадениите отговори на въпросите, послужили като основание за допускане на касаионното решение настоящата инстанция намира, че обжалваното решение следва да се отмени.

Въззивният съд правилно е приел, че в релевантния период страните са в договорни отношения по покупко-продажба на електроенергия, регламентирани от ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА). Ответникът е лицензиран доставчик, а ищецът – потребител на ел. енергия за битови нужди, присъединен към електропреносната мрежа, обслужвана от ответника. Правилен е и изводът, че ищецът е битов клиент по смисъла на § 1, т. 2а ДР на ЗЕ и дължи да заплаща на ответника само цената на електроенергията, която реално е доставена в обекта.

Основателно е обаче касационното оплакване, че делото е останало неизяснено от фактическа страна в резултат на допуснато нарушение от първоинстанционният съд, което въззивният съд е бил длъжен, но не е поправил (чл. 269, изр. 2, вр. чл. 266, ал. 3 ГПК и т. 3 от ТР № 1/ 09.12.2013 г. по тълк. д. № 1/ 2013 г. ОСГТК на ВКС). По предявения отрицателен установителен иск ищецът е обосновал правния си интерес чрез съставената от ответника данъчна фактура за сумата 5480, 72лева – разлика между доставеното и отчетено количество електроенергия за периода 14.08.2017 г. – 13.08.2018 г. Ответникът е оспорил иска и е негова тежестта да докаже тази количествена разлика, респ. възникналото вземане от разликата в стойността на доставеното и начисленото в задължение на ищеца-битов потребител. В писмения отговор на исковата молба ответникът е ангажирал съдебно-техническа експертиза, която според естеството на задачите, е следвало съдът да възложи на вещо лице – софтуерен специалист. Само такъв специалист притежава експертно познание да констатира софтуерно въздействие върху средството за търговско измерване, да прочете паметта на СТИ, да установи какви са записаните електромерни показания във видимите регистри, но и да ги съпостави с данните в скрития регистър, да установи кога и по какъв начин са възникнали. Прието по делото заключение обаче е изготвено от вещо лице-инженер. Според притежаваната експертност, вещото лице - инженер се е ограничило да посочи, че СТИ в обекта не е „смарт“ и се е доверило на протокола на БИМ, възприемайки там констатираната „външната намеса в тарифната схема“ на СТИ. Въззивният съд е бил длъжен да отчете пропуска на първата инстанция и да допусне повторна експертиза, като назначи вещо лице – софтуерен специалист при детайлизиране на задачите.

С отмяната на решението касационната инстанция е длъжна да върне делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Налага се извършването на нови съдопроизводствени действия (чл. 293, ал. 3 ГПК).

Новият състав на въззивния съд следва да допусне повторна експертиза и да я възложи на вещо лице-софтуерен специалист, детайлизирайки задачите в следния смисъл: След запознаване с материалите по делото вещото лице да отговори на задачите в писмения отговор на исковата молба, но също и на следните: осъществено ли е неправомерно софтуерно въздействие върху паметта на процесното СТИ и ако е налице – по какъв начин и кога е извършено; възможно ли е при положение, че СТИ е монтирано като ново (произведено е през 2013 г. и в обекта е монтирано през м. ноември 2013 г. след първоначална метрологична проверка с нулеви показания), да се касае за грешка, която не се дължи на човешко поведение; преминала ли е реално отчетената в скрития регистър на СТИ електроенергия и през кой период от време; разполага ли ответното дружество със софтуерна програма, с която да може да променя показанията в тарифите на СТИ, или само с такава, която да чете данните в него; какво означава и по какъв начин е възможна констатираната в протокола на БИМ „външна намеса в тарифната схема“ на СТИ и какво означава записът в протокола на БИМ – „електромерът не съответства на техническите характеристики“; при съобразяване на техническите параметри и характеристики на монтираното през 2013 г. на обекта СТИ, възможно ли през него да е преминало отчетеното в скрития регистър количество ел. енергия за 1-годишния период, за който допълнително е начислена стойността й и възможно ли е тя да се разграничи на дневна и нощна тарифа за потребление.

Съгласно чл. 294, ал. 2 ГПК при повторното разглеждане на делото въззивният съд следва да се произнесе и по разноските, направени в касационното производство.

Предвид изложените съображения, съдът

Р е ш и:

О Т М Е Н Я решение от 30.06.2020г. по гр. д.№998/2020г. на ОС Варна.

В Р Ъ ЩА делото на Варненски окръжен съд за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: