ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 1133

гр. София, 16.05.2023 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 3-ТО ГРАЖДАНСКО ОТДЕЛЕНИЕ 4-ТИ СЪСТАВ, в закрито заседание на четвърти май през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Жива Декова

Членове: А. Ц.

Филип Владимиров

като разгледа докладваното от А. Ц. К. гражданско дело № 20228002104722 по описа за 2022 година

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на [Фирма 1], [населено място], чрез процесуалния представител адвокат И. - А. Н., срещу решение № 138/13.06.2022 г. по в. гр. д. № 20221400500144/2022 г. на Окръжен съд - Враца, с което след частична отмяна и частично потвърждаване на първоинстанционното решение № 260198 от 01.12.2021 г. по гр. д. № 1271/2020 г. на Районен съд - Б. С. са отхвърлени предявените от касатора искове с правна квалификация чл. 92, ал. 1, предл. 1 и чл. 86 ЗЗД - за осъждането на Е. И. М. да му заплати сумата от 4200 евро, представляваща неустойка в размер на 6 % по неформален договор за посредничество от 31.03.2020 г. /формално озаглавен „Протокол за оглед/ върху офертна цена /сумата, на която се е изповядала сделката/ -70000 евро, ведно с лихвата за забава, считано от датата на подаване на молбата -31.08.2020 г. до окончателното изплащане на вземането и са присъдени направените по делото разноски. В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е неправилно като необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушаване на съдопроизводствените правила, поради което се моли за отмяната му и постановяване на касационно решение по съществото на спора, с което предявените искове бъдат уважени със законните последици.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК на основанията за допускане на касационното обжалване са формулирани въпроси, за които се твърди, че са от обуславящо значение за изхода на спора като по отношение на тях се поддържа наличието на допълнителните основания за допускане на касационното обжалване, предвидени в чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК. Тези въпроси са следните: 1. Длъжен ли е въззивният съд да укаже на ищеца в производството, че не сочи доказателства в подкрепа на свои твърдения, въведени в исковата молба, ако прецени, че преценката му относно тези твърдения и тяхната доказаност се различава от тази на първоинстанционния съд; 2. Длъжен ли е въззивният съд да изготви доклад по делото, отговарящ на изискванията на чл. 146 ГПК, и по-конкретно на чл. 146, ал. 1, т. 4 и 5, и ал. 2 ГПК, когато въззивното производство е образувано по жалби на двете страни; 3. След като в доклада по делото съдът посочи, че за определени доказателствени искания ще се произнесе след допълнително уточнение, което следва да се направи от страната, страната направи исканото уточнение и впоследствие искането се отхвърли, съдът дължи ли допълване на доклада по делото, отразяващо тези нови обстоятелства, и дължи ли, в съответствие с изискването на чл. 146, ал. 3 ГПК, да даде допълнителна възможност за ангажиране на алтернативни на отхвърлените доказателствени искания; 4. Когато съдът приеме клауза от договор за нищожна поради противоречието й с нормативен акт, допустимо и основателно ли е да се прави такава преценка и тя да обосновава крайния извод на съда, при положение, че не е реализиран фактически състав на нарушение на твърдяното нарушение на нормативен акт.

В писмен отговор в срока по чл. 287, ал. 1 ГПК ответникът по касационна жалба Е. И. М., чрез процесуалния си представител адвокат Н. С., изразява становище, че не са налице основания за допускане до касационно обжалване на въззивното решение, респ. за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение.

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 283 ГПК, от процесуално легитимирана страна и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, който не попада в изключенията на чл. 280, ал. 3, т. 1 ГПК, с оглед цената на иска, определена в първата инстанция.

Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение намира следното:

За да постанови обжалвания резултат, въззивният съд е приел, че на 31.03.2020 г. е сключен протокол за оглед между Р. М. С. като търговски посредник и представител на агенция [Фирма 1] и Е. И. М. като потенциален купувач за имот - ателие ..., находящ се в[жк], [улица]. Посочено е, че в протокола е записано, че оглед е осъществен в присъствието на тези страни и е съставен протокола, с който страните признават [Фирма 1] за търговски посредник и ролята на дружеството за свързването им като страни по предварителен или окончателен договор за покупко-продажба на недвижими имоти, собственост на продавача на основание чл. 51 ТЗ и се споразумяват, че офертната цена на описания имот е в размер на 70000 евро; собственикът, потенциалният купувач и брокерът на купувача се задължават да не осъществяват последващи огледи на имота, собственост на собственика-продавач без посредничеството на търговския посредник, да провеждат преговори само и единствено с участието на търговски посредник и да не сключват предварителен или окончателен договор за покупко-продажба на имоти, собственост на собственика-продавач без съдействието на търговския посредник. Записано е, че при неизпълнение на поетите с протокола задължения, неизправните страни носят отговорност за причинените на търговския посредник вреди и пропуснати ползи, като дължат неустойка в размер на 6 % от офертната цена. Посочено е, че от приетата като доказателство по делото кореспонденция между Е. М. и Р. С. в периода 03-06.04.2022 г. е установено, че ответникът е поискал да му бъдат предоставени списък с необходимите документи за имота, в отговор на което съобщение е получен имейл със съдържание, че във връзка с проявения интерес към имота се изпраща стандартен посреднически договор, който не е ексклузивен, а е за конкретния имот, като се иска да бъде попълнен и подписан, след което ще бъдат изпратени исканите документи. Констатирано е, че така представения посреднически договор не е подписан от М., поради несъгласие с цената по договора. Прието е, че с нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот от 29.04.2020 г., вписан в СВ с вх. № 21271/29.04.2020 г „И. пропъртис ООД е продало на Е. М. самостоятелен обект в сграда, намираща се в [населено място], р-н В., [улица] - ателие № ..., ведно с мазе към него, за продажната цена от 70000 евро. Прието е, че протоколът за оглед от 31.03.2020 г. съдържа индивидуализация на подписалите го страни, техния подпис, както и предмета, за който се сключва; съдържа продажната цена за имота; задълженията на собственика, потенциалния купувач и неговия брокер във връзка с предмета на сделката, както и е уговорена неустойка за тяхното изпълнение. Прието е, че същият съдържа необходимите реквизити за определянето му като договор за посредничество при закупуване на конкретен имот. Посочено е, че с изпратения в последствие по имейл друг договор за посредничество не се обуславя липса на съгласие за сключване на предходния неформален договор за посредничество, а само възможност за страните да изменят или формализират отношенията си, за което не е постигнато съгласие. Прието е, че тъй като ответникът е физическо лице-потребител по смисъла на пар. 13 ДР на ЗЗП, спрямо договора /типов договор за услуга/ са приложими правилата на ЗЗП. Изложени са съображения, че съгласно чл. 143, ал. 1 ЗЗП неравноправна клауза в договор, сключен с потребител, е всяка уговорка в негова вреда, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя като в чл. 145, ал. 1 и ал. 2 ЗЗП се посочва преценката, която следва да се извърши при определяне на една клауза като неравноправната, а именно като се вземат предвид видът на стоката или услугата - предмет на договора, всички обстоятелства, свързани с неговото сключване към датата на сключването, както и всички останали клаузи на договора или на друг договор, от който той зависи. Изложени са мотиви, че за да е налице нелоялна търговска практика по смисъла на транспониращата норма на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП е необходимо кумулативното наличие предпоставките: използването на търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ДР на ЗЗП, свързана с предлагането на стоки и услуги; тази практика да противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засята или към когото е насочена. Прието е, че в конкретния случай не е доказано от ищеца уговорената между страните неустойка да е договорена след изричното предварително обсъждане и съгласие на потребителя по отношение на нейното съдържание. Посочено е, че протоколът за оглед е изготвен по образец като няма данни да е изпратен на ответника преди датата на огледа, нито данни, че протокол с такова съдържание ще бъде представен за подписване. Посочено е, че самото приемане на клаузата от страна на потребителя чрез подписване на този протокол не означава, че последният е имал възможността да влияе върху съдържанието й, а индивидуално уговаряне е налице само тогава, когато потребителят е разполагал с възможността да определя, при преговори с търговеца, съдържанието на съответните клаузи. Формиран е извод, че клаузата за неустойка не е индивидуално уговорена, тъй като потребителят не е имал възможност да се запознае с нея и да влияе върху съдържанието й. Прието е, че уговорената клауза за неустойка противоречи на добросъвестността, тъй като поведението на търговеца при договарянето на клаузата може да се характеризира като нелоялна търговска практика. Посочено е, че като вид нелоялна търговска практика е определена „заблуждаващата практика, порочността на която се изразява в това, че подтиква или е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел. Прието е, че ищецът като доставчик на услугата по договора за посредничество е представил за подпис на ответника-потребител протокол за оглед, който сам по себе си съдържа необходимите реквизити, за да се определи като договор за посредничество, заблуждавайки го по този начин за истинския смисъл на постигнатите между тях уговорки. С използваната практика ищецът-доставчик на услуги е въвел в заблуждение ответника, че последният не е подписал само и единствено протокол за оглед, а договор за посредничество, задължавайки се по този договор със заплащането на възнаграждение и неустойка. Посочено е, че ищецът, възползвайки се от по-силното си положение на информираност относно този вид сделки и съдържанието на протокола за оглед спрямо потребителя, не представя в пълен обем, по ясен и разбираем за последния начин информация, относима към поведението на потребителя и вземането на информирано решение за сключване на договор за посредничество при тези условия. Изложени са мотиви, че с това поведение се нарушава принципа за добросъвестност, изискващ договарящите страни да преговарят и сключат договор при ясно определени за тях условия. Използваната практика не позволява на потребителя да има яснота относно вида и характера на отношенията си с търговеца и да прецени икономическите последици от сключването на договора. Посочено е, че среден потребител е лице, което е добре информирано за обичайните търговски практики, като критерия следва да се прилага при баланс между засилената защита на потребителите, каквато е уредена в правото на ЕС и насърчаването на свободната търговия. Прието е, че в случая лицето не може да се счита за надвишаващ категорията среден потребител, тъй като използваната практика не е сред обичайните за свободата на търговия. Формиран е решаващ правен извод, че уговорената клауза за неустойка по неформален договор за посредничество е неравноправна по смисъла на чл. 143, ал. 2, т. 19 и/или 20 във връзка с ал. 1 ЗЗП и като такава е нищожна на основание чл. 146, ал. 1 ЗЗП, поради което плащане по нея не се дължи.

Изложени са допълнителни мотиви, че предявеният иск е неоснователен и на друго основание, поради неизпълнение на задълженията на ищеца по неформалния договор за посредничество. Посочено е, че не са наведени твърдения и не са събирани доказателства дружеството да е осъществило контакт между страните по сделката за покупко-продажба - ответника-купувач и продавача, какъвто е предметът на договора, няма данни и твърдения за осъществено посредничество за сключване на сделката, за изготвянето на предварителен или окончателен договор. Посочено е, че след огледа, всички усилия за осъществяването на сделката и за снабдяване с необходимите документи, както и за изповядване на сделката, са били осъществени, без посредничеството на ищеца, което се доказва от приложената по делото кореспонденция между страните по делото, от която е видно, че въпреки поисканото съдействие за изпращане на изброените документи от страна на отетника към ищеца, те не са изпратени.

Допускането на касационното обжалване на въззивното решение на Софийския градски съд е обусловено от посочване от страна на касатора на конкретен правен въпрос от значение за изхода на конкретното дело и с обуславящо значение за правилността на правните изводи на въззивния съд по спорния предмет. Като израз на диспозитивното начало в гражданския процес касаторът е длъжен да формулира този въпрос в изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК /ТР № 1/2009 г. от 19.02.2010 г. по дело № 1/09 г., ОСГТК/. Едновременно с това е необходимо да обоснове и допълнително основание по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 - т. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване. Така предвидените в процесуалния закон изисквания за допускане на касационната жалба до разглеждане в случая не са налице. Формулираните в изложението процесуалноправни въпроси не касаят решаващите мотиви на въззивния съд, а именно, че уговорената клауза за неустойка е неравноправна и като такава е нищожна, а касаят само изложените допълнителни мотиви за неоснователност на иска по чл. 92 ЗЗД, поради недоказаност от страна на ищцовото дружество на изпълнението на договорните си задължения. Въпросите не представляват принципни правни въпроси по смисъла на чл. 280 , ал. 1 ГПК, по отношение на които да се проверява наличието на поддържаното допълнителното основание за допускане на касационното обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Само за пълнота на изложението следва да се посочи, че действително, когато въззивната жалба съдържа оплакване за неправилност на възприетите от първата инстанция фактически изводи, въззивният съд е длъжен да се произнесе по този довод, и въз основа на това може да формира собствени фактически констатации, различни от тези, поставени в основата на първоинстанционното решение - т. 2 от ТР № 1 от 09.12.2013 г. по т. д.№ 1/ 2013 г. на ОСГТК. В конкретния случай въззивното решение съдържа собствен анализ на събраните пред първата инстанция доказателства като е посочил и кои от тях са неотносими към предмета на спора, въз основа на това е формиран самостоятелният извод, че ищецът не е доказал изпълнението по договора за посредничество, както и че уговорената между страните неустойка да е договорена след изричното предварително обсъждане и съгласие на потребителя по отношение на нейното съдържание. В този смисъл произнасянето по процесуалноправените въпроси е съобразено със задължителната съдебна практика, а преценката за обосноваността на формираните фактически изводи и за съобразяването на правните изводи на въззивния съд с приложимия материален закон се извършва не в настоящата фаза на касационното производство, а при разглеждане на касационната жалба по същество /т. 1 от ТР № 1 от 19.02.2010 г. по т. д.№ 1/ 2009 г. на ОСГТК/.

Последният посочен от касатора материалноправен въпрос, макар да касае решаващите мотиви на въззивния съд, също не може да обоснове допускане на касационното обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК. Въпросът не кореспондира с установеното по делото. Въззивният съд е изложил подробни мотиви, че уговорената клауза за неустойка по неформален договор за посредничество е неравноправна, съгласно разпоредбите на чл. 143, ал. 2, т. 19 и/или 20 във връзка с ал. 1 ЗЗП и като такава е приел същата за нищожна на основание чл. 146, ал. 1 ЗЗП, а не че клаузата нарушава нормативен акт. Независимо от това, следва да се посочи, че правните изводи на въззивния съд по приложението на материалния закон (чл. чл. 143-147 от ЗЗП и чл. 3, § 1 от Директива 93/13 ЕИО) са в съответствие с практиката на ВКС (решение № 67/12.09.2019 г. по търг. д. № 1392/2018 г. на I-во търг. отд. на ВКС), която от своя страна е основана на практиката на СЕС, включително - относимата такава, респ. - наличието на постановена задължителна практика на ВКС изключва наличието на поддържаното от касатора допълнително основание за допускане на касационното обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.

Независимо от изхода на производството и заявената от страна на ответника по касация претенция за разноски, такива не следва да му бъдат присъждани предвид липсата на доказателства за извършването им /т. 1 от ТР № 6 от 06.11.2013 г. по т. д.№ 6/2012 г. на ОСГТК.

Воден от горното, ВКС, състав на Т. Г. отделение

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 138/13.06.2022 г. по в. гр. д. № 20221400500144/2022 г. на Окръжен съд - Враца.

Определението не подлежи на обжалване.

Председател: Членове:

1.

2.