Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на десети май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: К. Х. ЧЛЕНОВЕ: МИРА Р. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора Г. Х. изслуша докладваното от съдията М. Р. по административно дело № 2504 / 2022 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на О. Б. подадена чрез процесуален представител адвокат Стойнов, срещу решение № 127/23.12/.2021 г. по адм. дело № 181/2021 г. на Административен съд-Видин, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № 01-0800/ 2261 от 18.09.2020 г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, за налагане на финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Залесяване на неземеделски земи в О. Б. . Релевирани са доводи за неправилност на решението, като необосновано и издадено в противоречие с приложимия материален закон – основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски за двете инстанции.
Ответникът – изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" в писмена молба изразява становище за неоснователност на касационната жалба и иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, четвърто отделение приема за установено следното:
Производството пред административния съд е образувано по жалбата на О. Б. срещу Решение № 01-0800/ 2261 от 18.09.2020 г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, за налагане на финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Залесяване на неземеделски земи в О. Б. . В съответствие с представените доказателства е констатирано, че О. Б. има сключен Договор № 05/223/00233 за отпускане на финансова помощ по мярка 223 „Първоначално залесяване на неземеделски земи от Програма за развитие на селските райони за периода 2007г.-2013г. в размер на 25 487,03 лева без ДДС. Във връзка с изпълнението на проекта е открита и проведена обществена поръчка по вид "публично състезание" с горепосочения предмет, по която възложителят е сключил договор с „Клен лес 06“ ЕООД.
При извършена сертификация на ДФ „Земеделие“ - РА за финансовата 2018 г., в доклад от сертифициращия орган, било установено, че има нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки във връзка с проведена обществена поръчка по реда на чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП /отм./ с предмет „Залесяване на неземеделски земи в О. Б. . Констатираните нарушения се изразявали в следното: нарушение на чл. 64. ал. 3 oт ЗОП /отм./, като срокът за получаване на офертите незаконосъобразно е намален от 45 дни на 42 дни, при липса на информация за предоставен електронен достъп до цялата документация за участие; нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП /отм./, при липса на осигурен електронен достъп до документацията за участие, направеното пояснение за обединения и чуждестранни юридически лица в т. 4.1 на раздел 4 от Документацията за участие, отразено и в т. 3.1 на раздел 3 „Критерии за подбор" от Документацията, не е посочено в раздел III. 2.2 „Икономически и финансови възможности" и III. 2.3 от обявлението и нарушение на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 51 а от ЗОП /отм./, като възложителят изисква при подаване на офертата експертите, които са предложени за изпълнението на обществената поръчка /раздел III. 2.3 от обявлението/, да са назначени на трудов договор или граждански договор, без да имат интерес от това, тъй като липсва сигурност, че участниците ще бъдат определени за изпълнители, с което необосновано е ограничено законноустановеното право на икономическите оператори да удостоверят годността си, като докажат, че имат на разположение ресурсите на други физически или юридически лица, като удостоверят чрез декларация или друг документ, че изискуемите експерти са на разположение за участие в процедурата и за изпълнение на обществената поръчка. С писмо изх.№ 01-0800/2261 от 05.07.2019г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ до О. Б. на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е открито производство по налагане на финансови корекции. В даденият срок, с писмо изх.№ 3417-1/10.07.2019г. О. Б. подала възражение, с което изложила съображения за неоснователност на направените констатации. Същите не били приети от Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, който издал атакуваното Решение № 01-0800/ 2261 от 18.09.2020 г.
За да отхвърли жалбата на О. Б. срещу наложената й финансова корекция съдът е приел, че атакуваният пред него акт е издаден от компетентен орган в кръга на делегираните му правомощия и предвидената в чл. 59 АПК форма, при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материален закон и неговата цел. По отношение на констатираните нарушения по чл. 64. ал. 3 oт ЗОП /отм./ и по чл. 25, ал. 2, т. 6 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП /отм./. е приел, че изводите на административния орган за горецитираните нарушения се явяват неправилни, а по отношение на констатираното нарушение по чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 51 а от ЗОП /отм./, съдът е счел за правилни изводите на административния орган, че участниците в поръчката нямат интерес да назначават на трудови или граждански договори такива технически лица, при липсата на сигурност че ще бъдат избрани за изпълнители на поръчката. В мотивите си развива тезата, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 51 а от ЗОП /отм./, съгласно която кандидатът или участникът може да докаже съответствието си с изискванията за финансово и икономическо състояние, за технически възможности и/или квалификация с възможностите на едно или повече трети лица, като в тези случаи, освен документите, определени от възложителя за доказване на съответните възможности, кандидатът или участникът представя доказателства, че при изпълнението на поръчката ще има на разположение ресурсите на третите лица.
Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба на О. Б. за основателна по следните съображения:
Неправилно административният орган и съдът са приели, че е налице нарушение на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 51 а от ЗОП /отм./.Съгласно нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм./, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.
В случая, поставеното в обявлението изискване участникът да предложи технически състав, включващ: техническо лице - лесовъд, ръководител на дейността – 1 лице, което да има сключен трудов договор с участника и технически лица – технически ръководители на дейността – 2 лица, които да имат сключени граждански или трудови договори с участника необосновано ограничава участието на лица в обществените поръчки.
Настоящият състав не споделя направените изводи от страна на административния орган и респективно на съда за нарушение на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 51 а от ЗОП /отм./, поради следното : в разпоредбата на чл. 51 а ЗОП (отм.) е дадена възможност на участниците в процедурата да доказват съответствието си с изискванията за подбор, поставени от възложителя, чрез използване на ресурсите на трети лица. Съгласно трайната и непротиворечива практика на Върховен административен съд, възможността да се използват ресурсите на трети лица, за доказване на съответствието на участника с изискванията за подбор, разширява възможността в обществената поръчка да участват повече лица, като една от тези възможности е тази лица да участват като подизпълнители - чл. 51а ЗОП (отм.), като ресурсът на третото лице, който ще бъде ангажиран за участие в обществената поръчка трябва да отговаря на изискванията: да бъде от материално естество и да бъде прехвърлим по същността си. В случая става въпрос за изискване от страна на възложителя, което касае наличие на технически състав и по-конкретно - лесовъд и технически ръководител, което и в горепосочения случай може да бъде установено с доказването на гражданско или трудово правоотношение на тези лица.
Относно констатираните нарушения по чл. 64, ал. 3 oт ЗОП /отм./ и по чл. 25, ал. 2, т. 6 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП /отм./ намира изводите на административен съд Видин за правилни и се присъединява към тях.
По делото не се спори, че сроковете за получаване на офертите и респ. за получаване на документацията са съкратени. Спорният по делото въпрос е дали в случая това съкращаване е в съответствие със закона - т. е. дали е налице пълен достъп до документацията по електронен път. Съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.), при провеждане на открита процедура възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки най-малко 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите. В чл. 3 от същата разпоредба е указано, че сроковете по ал. 1 и ал. 2 могат да се намалят със 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен интернет адрес, на който тя може да бъде намерена. Правилен е извода на решаващия съд, че възложителят при определяне срок за подаване на офертите, равняващ се на 42 дни, считано от датата на изпращане на обявлението, законосъобразно се е възползвал от разпоредбата на чл.64, ал.3 от ЗОП /отм./, при която срокът се намалява до 40 дни, предвид следното: От обявлението е видно, че възложителят е дал възможност както да се закупят документите, съгласно чл. 28, ал. 6 ЗОП /отм./ и е предоставил достъп по електронен път на документацията за участие, публикувана на интернет страницата на общината в деня на публикуване на решението и обявлението за поръчката . Заложеното изискване за закупуване на документацията и представянето на документ за това не сочи, че достъпът до нея по електронен път, е бил непълен или ограничен. Напротив - разпоредбата на чл. 25, ал. 2 ЗОП (отм., редакция ДВ, бр. 82/2012 г.), регламентира минимума от информация, която трябва да се съдържа в обявлението, като по т. 13 изрично налага възложителят да посочи място и срок за получаване, цена и начин на плащане на документацията за участие в процедурата. Ето защо, това е бил задължителен реквизит на обявлението за обществената поръчка, съгласно приложимия към момента на провеждането й ЗОП. Следва да се отбележи, че закупуването на документацията не е обвързано с предоставената възможност за запознаване с нея на сайта на община Белоградчик и приложимите съответно, съкратени срокове за подаването на оферти. Целта на осигуряването на пълен достъп до документацията по електронен път за целия период от публикуване на обявлението до изтичане на срока за получаване на офертите е да се гарантира, че съответният кандидат разполага с достатъчен срок за подготовката и представянето на офертата си, което в случая е постигнато от възложителя с осигурения, пълен и неограничен достъп по електронен път, без да е ограничена конкуренцията. Предвид изложеното, правилен се явява изводът на решаващия съд за липса на нарушение на чл. 64, ал. 3 от ЗОП /отм./.
По отношение на констатираното нарушение по чл. 25, ал. 2, т. 6 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП /отм./.Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП /отм./ обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа най-малко следната информация за критериите за подбор, когато възложителят определя такива, включващи изискване по чл. 49, и/или минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, и/или за техническите му възможности, и/или квалификация, както и посочване на документите, с които те се доказват. По делото не се оспорва обстоятелството, че в раздел III.2.2 „Икономически и финансови възможности" и раздел III.2.3 „Технически възможности“ от обявлението не са отразени пояснения за участниците - обединения и чуждестранни юридически лица, каквито фигурират в т.3.1 на раздел 3 „Критерии за подбор" и т.4.1 на раздел 4 от Документацията за участие. Видно от обявлението обаче е че възложителят е имал предвид участието на такива икономически оператори, включвайки в раздел III.2.3 като изискване – копие на валиден сертификат за внедрена система за управление на качеството или еквивалентни сертификати, издадени от органи установени в други държави членки /т.6 и т.5/, валиден еквивалентен документ, доказващ регистрацията на участника в някой от професионалните или търговски регистри на държавата, в която е установен или декларация или удостоверение за наличието на такава регистрация от компетентните органи, съгласно националните закони на страната, където е учреден /т.3.1./. Предвид установеното, че възложителят е предоставил достъп по електронен път до документацията за участие, публикувана на интернет страницата на общината в деня на публикуване на решението и обявлението за поръчката и анализът на посочената разпоредба, изискваща в обявлението да се отразят минималните изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, и/или за техническите му възможности, и/или квалификация, не може да се наложи извода, че заинтересованите лица не са имали на разположение информация, определяща за решението им да проявят интерес към процесната обществена поръчка и да участват в нея, т. е. че правото на участие на обединения и чуждестранни юридически лица е било ограничено.
В тази връзка липсата на установени нарушения на правилата за възлагане на обществена поръчка в проведената процедура сочи на несъставомерност на изследваните отношения по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Тъй като спорът е изяснен от фактическа страна, обжалваното решение на Административен съд-Видин, като неправилно следва да бъде отменено, като се постанови ново по същество на спора, с което бъде отменено оспореното решение, с което е наложена финансова корекция.
С оглед изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждане на разноски. Предвид представени доказателства за реалното му изплащане, ответникът по касация следва да бъде осъден да заплати сумата в общ размер от 1763,90 лв., от които адвокатско възнаграждение 1560 лв. и държавна такса в размер на 203,90 лв.
Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК и чл. 215, т. 3 във вр. чл. 236 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 127/23.12/.2021 г. по адм. дело № 181/2021 г. на Административен съд-Видин и ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Решение № 01-0800/ 2261/ 18.09.2020 г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с което е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Залесяване на неземеделски земи в О. Б. и избран изпълнител „К. Л. 06“ ЕООД.
ОСЪЖДА Държавен фонд "Земеделие", да заплати на О. Б. сумата от 1763,90 /хиляда седемстотин шестдесет и три лева и 90 стотинки/ лева, представляваща направени разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ М. Р. п/ МАРИЯ РАДЕВА