Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на тридесет и първи май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: П. Н. ЧЛЕНОВЕ: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора Х. А. изслуша докладваното от председателя П. Н. по административно дело № 2470 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение № 2197 от 16.12.2021 г. по адм. д. № 297/2021 г. на Административен съд Благоевград, с което изцяло е отменено негово решение № РД-02-36-398/03.04.2020 г. за определена финансова корекция на О. Р. в размер на 25% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOPOO1-3.002-002 5-C01-S-01/06.12.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „ТРИАДА ПРОЕКТ - 246 762.00 лв. с ДДС.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Претендира разноски за юрисконсулско възнаграждение и държавна такса. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на насрещната страна. Ответната страна е представила писмен отговор.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е частично основателна.

В административния акт е прието, че са налице пет нарушения, представляващи нередност.

1.Възложителят е поставил следното условие: „3.3.1. Участникът, през последните три години. считано от датата на получаване на офертите следва да е изпълнил минимум 1 (една) услуга, идентична или сходна с предмета на поръчката.

Забележка: За "услуга, сходна с предмета на поръчката“, следва да се разбира изготвяне на инвестиционен проект за изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сграда съгласно категорията на обекта (първа група строежи, трета категория). а обхватът на поръчката е проектиране и изпълнение на строителство).

3.3.2. Участникът, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата следва да е изпълнил строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката.

Възложителят е формулирал две изисквания за опит: 1) в областта на проектирането с период на придобиване предходните три години, и 2) в областта на строителството (без проектиране) с период на придобиване в рамките на предходните 5 години.

Съгласно чл. 3, ал. 1 от ЗОП, обекти на обществените поръчки са: строителството включително:а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж. Предметът на процесната обществената поръчка е „инженеринг“ - проектиране и изпълнение на строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1а от ЗОП. В конкретния случай възложителят е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните 5 години. Ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, същите представляват строителство по смисъла на приложимото законодателство и относимия период на този опит е 5 години, по аргумент от чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“ във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 1, буква „б“, предложение 2 от ЗОП.

2. Възложителят е поставил следния критерий за подбор: „Строителен инженер: висше образование или еквивалентна образователна степен за чуждестранни лица. Строителния инженер, ще осъществява технически контрол по част Конструктивна. Валидно удостоверение за ППП: Валидно удостоверение за Технически контрол по част „Конструктивна” от КИИП или да е вписан в еквивалентен списък или регистър, поддържан от компетентен орган в държава - членка на ЕС, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство”.За останалите членове на проектантския екипа за изпълнение на поръчката, с които трябва да разполага участника е посочено само „или еквивалентна образователна степен“ като алтернатива на изискването за наличие на удостоверение за пълна проектантска правоспособност. От посочената информация не става ясно какво се изисква за чуждестранните лица - дали вписване в еквивалентен регистър, или „еквивалентна образователна степен“ В единия случай възложителят е допуснал участие на чуждестранни лица с еквивалентна образователна степен, а само по отношение на строителния инженер по част „Конструктивна” се изисква и допълнително вписване в еквивалентен регистър. УО на ОПРР приел, че така описаните изисквания са неясни и биха могли да имат разубеждаващ ефект спрямо потенциални чуждестранни участници, каквито не са подали оферти по процедурата.

3. Възложителят е поставил следното условие: „ Технически ръководител на обекта: Да има завършено образование, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 и 3 от ЗУТ. Да има най-малко 3 (три) години опит като технически ръководител. Съгласно разпоредбата на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ „техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон”. Прието е, че възложителят е изискал при подаване на офертите чуждестранните лица - експерти да имат призната техническа правоспособност, вместо да постави това изискване към експертите на избрания за изпълнител участник. Така формулираното изискване обаче изисква да се декларира вече призната техническа правоспособност в съответствие с чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ. Така въведено условието ограничава участието на чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа на подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата членовете на екипа му да имат признати/легализирани дипломи, като такова условие следва да се въведе към изпълнителя на поръчката.

4. Възложителят е поставил следното условие в Документацията за участие:,Доказване: При сключване на договора, участникът избран за изпълнител следва да представи: дипломи, удостоверения, документи доказващи опита, както и всички други документи свързани с придобитата от екипа изискуема професионална компетентност".

Съгласно чл. 64, ал. 6 от ЗОП, документът за удостоверяване на съответствие с поставения критерий по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП е списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата. Законодателят изисква единствено посочване на професионална компетентност на лицата, но не и документи доказващи я. С измененията в ЗОП от 01.03.2019 г. законодателят въвежда и изискването за представяне на документи, доказващи професионалната компетентност на персонала, но към датата на откриване на процесната процедура 24.02.2017 г. с въвеждане на допълнителни изисквания за представяне на дипломи, удостоверения, документи доказващи опита, както и всички други документи свързани с придобитата от екипа изискуема професионална компетентност,

В обявлението и документацията възложителят е поставил следното изискване: 4. Инженер ОВК: висше образование специалност Отопление, вентилация и климатизация, или еквивалент; валидно удостоверение за ППП или еквивалентна образователна степен за чуждестранни лица;

УО на ОПРР установил, че участникът ДЗЗД „ТРИАДА ПРОЕКТ“, избран за изпълнител е декларирал в ЕЕДОП за инженер ОВК лицето Е. Х., което притежава висше образование, магистър инженер специалност Топлотехника, с оглед на което приел, че образованието на предложения от участника експерт не отговаря на изискванията на възложителя.

УО не приел твърдяното от бенефициента, че не е преценено от УО на ОПРР, че съгласно Класификатора на областите на висше образование специалностите „Топлотехника“ и „Отопление, вентилация и климатизация“ са в професионално направление „5.4 Енергетика“, от област технически науки Работата на инженер - проектанта по ОВК се определя от квалификационните характеристики на професионална секция "Отоплителна, вентилационна, климатична и хладилна техника, топло - и газоснабдяване “ към КИИП. Действащи проектанти в тази област са най-вече завършилите Топлотехника в ТУ -София, ТУ - Барна или Университета но хранителни технологии в Пловдив. Като доказателство за твърдяното обстоятелство, бенефициента е приложил КВАЛИФИКАЦИОННА ХАРАКТЕРИСТИКА на инженера - проектант със специалност Отопление, вентилация, климатизация, хладилна техника топло - и газоснабдяване”, изд. от Председател на НПС ,.ОВКХТТГ“ .

Както правилно е посочил и бенефициентът съгласно Постановление № 125 на МС от 24.06.2002 г. за утвърждаване Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, „Отопление, вентилация и климатизация“ (ОВК) от една страна и „Топлотехника“, от друга, са две различни специалности в професионално направление „5.4 Енергетика“, от област технически науки. Критерият за подбор, одобрен от възложителя, обаче не е за притежавано инженерно образование в професионално направление съгласно цитирания нормативен акт, а изискване за конкретна специалност - ОВК, поради което всяка друга специалност, дори в същото професионално направление не отговаря на процесния критерий за подбор.

УО приел, че специалността „Топлотехника“ на предложения експерт не се явява еквивалентна на изискуемата „ОВК“, поради което участникът е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП.

За да отмени оспорения акт съдът е приел, че неоснователно ръководителят на УО на ОПРР поддържа, че възложителят е поставил изискване за опит в областта на проектирането с период на придобиване предходните 3 години, без да предостави възможност икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните 5 години. Ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, същите представляват строителство по смисъла на приложимото законодателство и относимият период на този опит е 5 години. Правно значение, имащо отношение към изискването за опит има понятието инженеринг, за което няма легална дефиниция в закона, както и текста на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. С оглед съдържанието в понятието "инженеринг" и дейностите, които следва да бъдат извършени съгласно предмета на поръчката, съдът приел, че това понятие включва в себе си, както проектиране, така и строителство, но не се отъждествява, не е строителство и не се заключава само в тази дейност. Същевременно за доказването на опит законодателят е предвидил пет години единствено за строителството, за услугите този срок е три години. Проектирането е услуга и като такава, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП се предвижда три годишен срок за доказване на опит. В случая възложителят със забележка уточнил изискването за услуга, сходна с предмета на поръчката, като под услуга, сходна с предмета на поръчката, възложителят е посочил, че следва да се разбира "изготвяне на инвестиционен проект за изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сграда съгласно категорията на обекта (първа група строежи, трета категория), а обхватът на поръчката е проектиране и изпълнение на строителство)".

Относно второто нарушение според съда ясно и недвусмислено са определени от възложителя алтернативно изброените изисквания и по отношение на чуждестранните лица, касаещи съответната образователно-квалификационна степен и/ или поставените изисквания за специфичен опит и възможности за доказване на необходимата експертиза за качествено изпълнение, пряко свързани с предмета на договора.

За третото нарушение е прието, че анализа на разпоредбите на чл. 163а, ал, 2 и ал. 3 от ЗУТ, сочи на извода, че техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон. Според съда така въведеното условие, не ограничава участници, било то български или чуждестранни, които биха включили в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като за целите на подаване на офертата не се изисква от участниците да разполагат и представят с призната при условията на взаимност и легализирана диплома по смисъла на чл. 163а, ал, 3 от ЗУТ.

Относно четвъртото нарушение съдът е приел, че не става въпрос игнориране на правилото по чл. 64, ал, 1, т, 6 ЗОП, а за фактическо доказване (удостоверяване) на заявени на по - ранен етап обстоятелства в ЕЕДОП, Този извод съответства и на последвалото законодателно изменение на нормата на чл, 64, ал, 1, т, 6 ЗОП (изм, - ДВ, бр. 86 от 2018 г,, в сила от 1.03,2019 г.), предвиждаща възможност за възложителя заедно със списъка на членовете на екипа да изисква и документи, които доказват професионална компетентност на лицата.

Настоящата инстанция приема, че правилно Управляващия орган е определил финансова корекция в размер на 5 % за нередност по т.11 от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което в тази част жалбата срещу административния акт е била неоснователна.

Правилно УО не е приел възраженията на бенефициента, че в условията на алтернативност дава възможност инвестиционният проект, доказващ техническите и професионални способности да е такъв за изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт и/или текущ ремонт на сграда - първа група строежи, трета категория и че така разписана дефиницията не ограничава правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг. УО е посочил, че в дефиницията на "услуга, сходна с предмета на поръчката“, не се сочи, че възложителят ще приеме референтния период да е 5 (пет) г., а не както е посочил 3 (три) години. Предвид легалната дефиниция за строителство, когато проектирането е изпълнено по договор за инженеринг, референтният период за придобиване на опита е 5 години. За това нарушение правилно е определил финансова корекция в размер на 5 % за нередност по т.11 от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, което е достатъчно да се отхвърли жалбата срещу административния акт за финансова корекция в размер на 5 %.

За второто нарушение УО е приел, че не става ясно какво се изисква за чуждестранните лица - дали вписване в еквивалентен регистър, или „еквивалентна образователна степен“ В единия случай възложителят е допуснал участие на чуждестранни лица с еквивалентна образователна степен, а само по отношение на строителния инженер по част „Конструктивна” се изисква и допълнително вписване в еквивалентен регистър. УО на ОПРР приел, че така описаните изисквания са неясни и биха могли да имат разубеждаващ ефект спрямо потенциални чуждестранни участници, каквито не са подали оферти по процедурата. При тези констатации основаващи се на национален признак неправилно нередността е квалифицирана по т.11 от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности

УО е приел, че формулираното изискване изисква да се декларира вече призната техническа правоспособност в съответствие с чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ и така въведено условието ограничава участието на чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа на подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. При тези констатации свързани с национален признак неправилно УО е определил нередността по т.11, от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, вместо по т.10. При тези обстоятелства ограничително условие по чл. 163а, ал, 2 и ал. 3 от ЗУТ би било за всички участници, не само за чуждестранните експерти. Следователно тази нередност с оглед твърдяното нарушение неправилно е квалифицирана, а ако нередността е по т. 11, то тогава неправилно е описано нарушението.

Както е приел УО с измененията в ЗОП от 01.03.2019 г. законодателят въвежда и изискването за представяне на документи, доказващи професионалната компетентност на персонала, но към датата на откриване на процесната процедура 24.02.2017 г. с въвеждане на допълнителни изисквания за представяне на дипломи, удостоверения, документи доказващи опита, както и всички други документи свързани с придобитата от екипа изискуема професионална компетентност, но в случая както е цитирал текста на Документацията, при сключване на договора, участникът избран за изпълнител следва да представи: дипломи, удостоверения, документи доказващи опита, както и всички други документи свързани с придобитата от екипа изискуема професионална компетентност", така, че не се установява, че изискването за представянето им е към момента на подаване на офертите.

Следователно неправилно съдът е приел, че не е налице първото нарушение, описано в административния акт, за което е определена финансова корекция в размер на 5 % за нередността по т.11, поради което съдебното решение в тази част следва да се отмени и да се отхвърли жалбата срещу административния акт в частта за наложена финансова корекция за нередността по т. 11 от административния акт.

Въз основа на заключението на допусната експертиза съдът е приел, че предложеният от изпълнителя ДЗЗД „Триада проект" експерт - инж, Е. Х. е с висше образование - инженер, степен магистър, специалност „Топлотехника", с диплома от 2012 год., издадена от Технически университет - София. Притежава диплома за завършено висше образование „Магистър" в област 5.4 „Енергетика“ по специалност от регулираната професия „Инженер в инвестиционното проектиране", изпълняваща образователните изисквания за части „Отопление, вентилация, климатизация, хладилна техника, топлоснабдяване и газоснабдяване“ и „Енергийна ефективност". Притежава удостоверение за пълна проектантска правоспособнсот към КИИП по части „Отопление, вентилация, климатизация, хладилна техника, топлоснабдяване и газоснабдяване". Инж, Е. Х. е „енергиен инженер". В регулираната професия „Инженер в инвестиционното проектиране", специалността е една - „Отопление, вентилация, климатизация, хладилна техника, топло и газоснабдяване". При осъществяването на конкретно проектиране се говори и пише - по част „Отопление, вентилация и климатизация" (ОВК); по част „Хладилна техника"; по част „Топлоснабдяване", т. е. „Отопление, вентилация и климатизация“ е част от цялото наименование „Отопление, вентилация, климатизация, хладилна техника, топло и газоснабдяване“. Само част от знанията на енергийния инженер се използват при разработка на проекта. От подробно извършеният анализ в експертизата, основаващ се на действащата Наредба за държавните изисквания за придобиване на висше образование на образователно - квалификационна степен „Бакалавър" (съответно „Магистър") по специалности от регулираната професия „Инженер в инвестиционното проектиране", приел, че образованието и професионалната квалификация на експерта посочен от ДЗЗД „Т. П. , покриват изискванията за образование на възложителя в процесната обществена поръчка. За това нарушение и нередност е определена финансова корекция в размер на 25 %.

В касационната жалба на ръководителя на УО изобщо не се сочи това нарушение и нередност, няма никакви възражения относно приетото от съда, поради което ще се приеме за правилно без допълнително обсъждане. Освен това в първото касационно производство е прието, че избраният от възложителя критерий за подбор се отнася до конкретна специалност, а не за професионалното направление, но от приложения от участника, избран за изпълнител, списък с експерти за изпълнение на дейностите по проектиране и строителен надзор е видно, че инж. Е. Х. притежава удостоверение за пълна проектантска правоспособност "Отопление, вентилация, климатизация, хладилна техника, топло и газоснабдяване" към КИПП №42623.

С оглед на това се установява, че правилно съдът е приел, че неправилно е наложена финансова корекция за това нарушение в размер на 25 % и в тази част съдебния акт следва да се остави в сила.

Не е налице основание за оправяне на преюдициално запитване по искането на процесуалния представител на ответната страна, тъй като като административния акт е основан какато на нарушения на европейското право, които ответната страна счита, че са неправилно посочени, така на нарушения на българското законодателство които се преценяват на самостоятелно основание от настоящата инстанция.

Общо разноските на УО съгласно списъка за разноски са 16692,86 лв. от които има право на 20 % съгласно частта на отхвърлената жалба срещу акта или 3338, 57 лв.

Разноските на О. Р. са 5900 лв. адвокатско възнаграждение за касационното производство и за предните съдебни производства - 9470 лв. установени от съда или общо 15300 лв. от които с оглед изхода на спора имат право на 80 % или на 12 240 лв. След приспадане по компенсация 12 240 лв. минус 3338, 57 лв. Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да заплати на О. Р. разноски по делото в размер на 8902 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 2197 от 16.12.2021 г. по адм. д. № 297/2021 г. на Административен съд Благоевград, в частта, в която е отменено решение № РД-02-36-398/03.04.2020 г. ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 за определена финансова корекция на О. Р. в размер на 5 % от допустимите разходи по сключения договор за нередност по т.11 от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, както и в частта, с която Министерството на регионалното развитие и благоустройството е осъдено да заплати на О. Р. разноски и вместо това ПОСТАНОВЯВА :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. Р. срещу решение № РД-02-36-398/03.04.2020 г. ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, в частта за определена финансова корекция на О. Р. в размер на 5 % за нередност по т.11 от от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2197 от 16.12.2021 г. по адм. д. № 297/2021 г. на Административен съд Благоевград, в частта, в която е отменено решение № РД-02-36-398/03.04.2020 г. ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 за определена финансова корекция на О. Р. в размер на 25 % от допустимите разходи по сключения договор за нарушение по чл. 2, ал.1,т.1 и т.2 и по чл. 107, т.1 от ЗОП, нередност по т. 14 от от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Осъжда Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да заплати на О. Р. разноски по делото в размер на 8902 лв. по съразмерност и компенсация.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА